销售假冒注册商标的商品罪案件常见重点问题解读

近年来，知识产权犯罪案件数量持续保持高速增长势头，尤其是侵犯注册商标犯罪案件数量常年占据全国法院知识产权刑事案件总量的绝对多数。据最高人民检察院统计，2023年上半年，检察机关共受理审查起诉侵犯商标权犯罪10384人，占侵犯知识产权犯罪受理人数的88.9%。最高人民法院于2024年3月14日发布的《检察机关依法惩治制售假冒伪劣商品犯罪典型案例》的5个案件中，就有2个案件与销售假冒注册商标的商品罪相关。实践中，该罪名的常见表现形式如销售假茅台、假化肥、卖假“大牌”商品等。
本文中，笔者结合自己的办案经验，梳理本罪相关法条与最新变化、辨析本罪与相近罪名，提出本罪需要注意的几个常见重点问题，检索并总结了近年来上海地区对于本罪犯罪数额认定的司法实践，以期对本罪相关问题的解读能够对各位读者办理该类型案件有所启发。
一、罪名的法律规定及历史沿革
从刑法体系上看，销售假冒注册商标的商品罪属于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪项下的侵犯知识产权犯罪类型。《刑法》第二百一十四条规定：“销售假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
本罪经历了《刑法修正案（十一）》的修改。原先的表述是：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪的变动主要体现在考量因素和法定刑的变化，其中考量因素从“销售金额数额较大、巨大”改成“违法所得数额较大、巨大”、“有其他严重情节、其他特别严重情节”，第二档法定刑由“七年以下”改为“十年以下”，多了三年刑期的空间。
最高人民检察院原副检察长孙谦在《刑法修正案（十一）的理解与适用》中阐述了修改原因：“该罪作为逐利性犯罪，销售金额是评价其社会危害性的重要因素，但原刑法将销售金额作为唯一的定罪量刑标准，在司法实践中容易出现量刑失衡的问题。因为销售假冒注册商标商品的上下游犯罪链条中，往往层层加价销售，出现上游因处于批发环节导致销售数量大但销售金额小、下游处于零售环节导致销售数量小而销售金额大的现象，仅以销售金额作为唯一标准，不利于准确评价犯罪的社会危害性，也不能体现源头打击和全面打击的政策导向。”
另外，增加“严重情节”作为兜底条款的修改原因，据全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任许永安处长解读，“这是考虑到违法所得数额、损失数额等在实践中不好认定，修改后增加了情节，情节可以包括违法经营数额、侵权产品数量等易于调查取证的标准。这样修改后，第七节知识产权犯罪的门槛都有关于情节的规定，罪名之间定罪量刑标准更为平衡，衔接更为顺畅。”
尽管新规定较此前更为全面，但也带来了新的问题，主要体现在，法律修改后缺乏配套司法解释的规范指引。现行有效的本罪相关主要司法解释是早在2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售金额在五万元以上的属于“销售金额较大”，销售金额在二十五万元以上的属于 “销售金额巨大”。然而，如何认定“违法所得数额较大、其他严重情节”？如何认定“违法所得数额巨大、其他特别严重情节”？目前暂无现行有效的规定。有观点认为“违法所得”即此前规定的“销售金额”，也有观点认为“违法所得”是在销售金额的基础上扣除房租、水电、物业及其他必要成本后的金额。两高于2023年1月18日起就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，该征求意见稿明确了“违法所得”的边界，也对“违法所得数额较大”、“其他严重情节”作了全新的规定。
二、司法解释征求意见稿中关于该罪主要问题的变化
征求意见稿中，由于销售假冒注册商标的商品罪已经通过《刑法修正案（十一）》修正，定罪量刑有两个标准，即违法所得和其他严重情节，违法所得数额在三万元以上的属于“违法所得数额较大”，而“其他严重情节”则既包括了销售金额，同时也对连续侵犯知识产权合法权益的情况做了限制规定，一是销售金额在五万元以上的；二是二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。第二档法定刑则修改为违法所得三十万以上的属于“违法所得数额特别巨大”，销售金额五十万以上的属于“其他特别严重情节”。
由于“违法所得”成为了新的主要定罪量刑标准，征求意见稿对“违法所得数额”作了详细的解释，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。将本条适用到实务中，最重要的就是要厘清哪些项目可以扣减，而哪些项目要作为违法所得予以认定，才能正确处理案件。
征求意见稿中，还新增两项关于该罪“明知”的规定：无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的，均可以认定主观上的明知。征求意见稿对该罪未遂的认定也做出了明确规定，即假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到十五万以上，或者销售金额不满十五万，但与尚未销售商品的货值金额合计达到十五万以上的。还规定，同一犯罪主体销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。
当然，该征求意见稿至今未正式颁布施行，不属于司法解释，仅能在个案中参照适用。由于新的司法解释迟迟未能出台，实务中关于“销售假冒注册商标的商品罪”案件的办理就出现了标准不统一，法律适用容易混淆的情况。
三、本罪与假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等相近罪名辨析
本罪的行为表现形式是行为人销售了“假冒注册商标的商品”，可能涉及制造、销售的链条，容易触犯假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等相近罪名。因此，厘清此罪与彼罪的界限是准确适用刑法定罪量刑的前提。
（一）销售假冒注册商标的商品罪VS假冒注册商标罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。因此，根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪中对注册商标的“使用”既可能发生在商品生产环节，在广告宣传、展览等销售环节中使用商标同样构成假冒注册商标罪。而销售假冒注册商标的商品罪的主要表现形式是销售，即流通领域内的买进卖出，至于如何生产这类假冒商标的商品在所不问。
值得注意的是，实践中往往出现这种情况，行为人既假冒他人注册的商标，又销售这些假冒注册商标的商品获取非法利益。这种情形属于吸收犯形态。对于这种情况，应依照主行为吸收从行为的原则处理，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的假冒注册商标的行为吸收销售这些假冒注册商标的商品的行为，以假冒注册商标罪处罚。此时，销售假冒注册商标的商品罪是假冒注册商标罪的下游罪名。
（二）假冒注册商标罪VS非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
两个罪名最大的区别在于行为对象不同。假冒注册商标罪的行为对象是商品或商业服务，而非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为对象是他人的注册商标标识。商标标识是指的是带有商标但独立于被标志商品的物品，如带有商标的标签、封签、包装物等。
司法实践中，可能存在行为人在生产、销售假冒注册商标商品的犯罪活动的预备阶段，实施了非法制造相关商品标识的行为。笔者认为，基于同一目的下实施的两种行为，非法制造商标标识是手段，使用该非法制造的商标标识的假冒行为是目的，形成了手段和目的的牵连关系。根据牵连犯的处理原则，从一重罪处理。这种观点也得到了《刑事审判参考》2001年第6辑王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案的实务案例支持。
浦东新区人民检察院知识产权检察办公室的付红梅法官亦赞成牵连关系的观点。“从解决司法实践问题看，认定牵连关系能够有效避免一系列的案件定罪量刑倒挂问题。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中有商品件数的入罪标准，而假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪没有。例如价值1元的假冒矿泉水，如果销售量仅有2万瓶，那么假冒商品的行为因不足非法经营额5万而不构成犯罪，而制售假冒商品标识的行为却因为超过2万件构成犯罪。商标标识犯罪存在金额和数量两个入罪标准，其立法逻辑应该是无论是哪种注册商标标识，不论其价值高低，都应当平等受到保护。在假冒犯罪仅考虑了非法经营额和非法所得金额的入罪标准的情况下，建议从一重罪处罚，更加契合了知识产权大保护、同保护的司法政策。”
四、司法实践的常见重点问题解读
从笔者经办案件的经验来看，处理销售假冒注册商标的商品罪案件，除了需要对“违法所得”与“销售数额”进行区分、考虑本罪与其他相近罪名的吸收或牵连关系以外，还需要着重注意下列问题：
1、溯及力与法律适用问题
2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》修改了销售假冒注册商标的商品罪的规定，新旧法过渡期间如何适用法律涉及溯及力的问题，溯及力遵循从旧兼从轻原则。由于新法存在尚无司法解释具体明确“严重情节”认定标准的问题，且新法的第二档法定刑较旧法增加了三年的刑期适用空间，因此根据从旧兼从轻原则，笔者认为应当适用旧法的规定。这种观点在王某忠销售假冒注册商标的商品案（（2021）京03刑终601号 ）的裁判要旨中得到了支持。法院认为根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“处刑较轻”指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。本案中，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪作出部分修改，提高了本罪的刑罚，在相关法律法规尚未明确具体刑档标准以及“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”认定标准的情况下，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年刑法关于本罪的规定。
2、想象竞合犯的从一重处罚原则
销售假冒注册商标的商品罪除了与假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等相近罪名容易发生牵连或吸收关系，还会与其他涉及商品的罪名发生想象竞合。想象竞合是指，行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，该犯罪行为同时触犯两个以上罪名、侵犯了数种不同的法益。想象竞合触犯数罪，但仅按其中较重犯罪的法定刑处罚。例如，张三开枪射击自己的仇人，子弹不仅导致仇人死亡，还毁坏了仇人身上价值过万的贵重物品。这种情形下，张三的一个开枪射击行为，不仅符合了故意杀人的构成要件，还符合了故意毁坏财物的构成要件，侵害的法益包括生命法益、财产法益，此时应当根据想象竞合从一重的原则，对张三判处更重的杀人罪。具体到销售假冒注册商标的商品罪，销售假货这一行为极有可能触犯同样涉及假冒伪劣产品的其他罪，如销售伪劣产品罪，由于行为人只有一个犯罪行为，依据想象竞合从一重的原则，应当在其中择一重罪处罚。下面的案例由于涉及烟草行业，行为人同一行为甚至还进一步触犯了非法经营罪，最终法院依据想象竞合从一重原则处理了此案。姚某非法经营案（（2021）0302刑初430号 ）的裁判要旨：无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想象竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。
3、在我国进行领土延伸保护的境外商标
商标作为知识产权的一种，具有知识产权的地域性特征，这是指任何一个国家或地区所授予的知识产权，在该国家或该地区范围内受到保护，对其他国家或地区则没有约束力。如专利权，在中国申请，只在中国国内发生法律效力；商标权，在日本注册，只在日本国内发生法律效力。地域性是知识产权的基本属性，是涉外知识产权法律适用和知识产权国际保护的逻辑起点。在商标领域，我国分别于1989年、1995年加入的《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》是国际商标注册的最重要两个国际条约。任何缔约国的国民，可以通过原属国的注册当局，向成立世界知识产权组织公约中的知识产权国际局提出商标注册申请，由此将在本国注册的商标扩大保护至其他缔约国。参考合肥市某电子有限公司、钟传某销售假冒注册商标的商品案（（2017）皖0191刑初56号 ）的裁判要旨：依据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》进行商标国际注册，并经我国商标行政管理机关核准，获准在我国进行领土延伸保护的商标，与在我国境内直接提出申请并获准注册的注册商标具有同等的法律效力。在符合商标权犯罪构成要件的情况下，对侵犯案涉注册商标的行为，应予刑事处罚。
4、销售假冒注册商标的商品罪的自诉
当公安机关或者人民检察院对被告人不予追究，被害人可以直接向人民法院提起刑事自诉。但在自诉案件中，被害人须承担举证责任，须如何向法院证明被告人的主观恶意。侵权人常有的抗辩之一是，对销售的商品是假货并不知情，此时我们可以结合侵权人的销售价格、进货渠道、认知能力等综合证明侵权人对其知情。可以参考张某、芜湖市某电气贸易有限公司销售假冒注册商标的商品案（（2020）皖02刑终62号）的裁判要旨：被害人有证据证明被告人侵犯其财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究的，可以直接向人民法院提起刑事自诉。在刑事自诉案件中，被告人有罪的举证责任由自诉人承担，但被告人对于所提出的积极抗辩，负有说明情况或提供线索的义务。在行为人否认明知的情况下，应利用其实施的客观行为，并结合其社会阅历、从业经历、认知能力、销售经验以及商品类别、进货渠道、价格等因素，依法认定其主观上是否明知。
5、判断犯罪嫌疑人、被告人主观改造表现的要素
“确有悔改表现”是对罪犯适用减刑的重要依据之一，“确有悔改表现”是指同时具备以下条件：认罪悔罪；遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。但是，除了以上条件，还应当综合考察罪犯赔偿损失、履行财产判项的情况。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二条规定，对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可以减刑”条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。在销售假冒注册商标的商品罪这类案件中，往往涉及大额的财产损失，犯罪嫌疑人、被告人是否积极赔偿损失在减刑时应当被从宽掌握。下面的案例中，法院也同样认可将犯罪嫌疑人、被告人的赔偿情况作为判断罪犯主观改造表现是否积极、是否确有悔改表现的重要因素。石某波销售假冒注册商标的商品案（（2023）苏01刑更718号刑事裁定）的裁判要旨：知识产权刑事案件由于被害人众多、案情复杂以及刑民赔偿计算方法的不同等原因，被害方实体权利的救济较少通过刑事附带民事诉讼的方法来解决，不少通过另行提起民事诉讼来实现。在该类罪犯减刑案件中，被害方受损利益往往数额巨大，相关罪犯对其损失赔偿的履行情况及态度，是否以实际行动积极弥补被害方受损利益，应作为判断罪犯主观改造表现是否积极、是否确有悔改表现的重要因素。
五、犯罪数额认定的司法实践
由于配套司法解释并未同步出台，旧的司法解释也未被废止，司法实践中对销售假冒注册商标的商品罪之犯罪数额认定，存在“销售金额”与“违法所得数额”平行适用的现象。并且，鉴于刑法修正案（十一）对“情节犯”的扩充，原先出台的司法解释又对“销售金额”的数额规定详细，司法部门可以在“情节犯”入罪的模式下继续适用“销售金额”标准确定量刑档次。如此，相较于欠缺内涵解释与具体数额规定、并且实践中存在认定难问题的“违法所得数额”标准易遭受实务“冷遇”，在本罪的犯罪数额认定中，大量案件仍最终以“销售金额”作为入罪依据。以上海地区为例参考如下。

从案例检索结果来看，一方面，《刑法修正案（十一）》将我国刑法的本罪构成要件中“销售金额”改为“违法所得数额”，但司法实践中几乎很少指出违法所得数额为多少，而是按照销售金额予以认定，将“销售金额”等同于“违法所得金额”。另一方面，实践中对本罪的处罚是偏轻缓的。虽然背离了刑法规定的以违法所得数额定罪量刑，但在参考销售金额定罪量刑的时候实际给予了一定程度的较轻处理。此外，此类案件出现了修订内容被虚置使用的遗憾，未能充分发挥新法修订所期望实现的规范目的。
参考文献
李兰英、赖若涵：《销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定之构造》人民司法杂志社2024年第13期
二拾三：《“销售假冒注册商标的商品罪”量刑实务》
京师西安律师事务所：《专业研究|修正后的“销售假冒注册商标的商品罪”实务浅议》
李苏格：《浅析刑修案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的修改》
法律规定
1、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》
第四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：
（一）销售金额在五万元以上的；
（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。
第五条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（三）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（四）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；
（五）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；
（六）其他可以认定为知道是假冒注册商标的商品的情形。
4、《商标国际注册马德里协定》
第一条 成立特别同盟；向国际局申请商标注册；所属国的定义
（一）本协定所适用的国家组成商标国际注册特别同盟。
（二）任何缔约国的国民，可以通过原属国的注册当局，向成立世界知识产权组织（以下称“本组织”）公约中的知识产权国际局（以下称“国际局 ”）提出商标注册申请，以在一切其他本协定参加国取得其已在所属国注册的用于商品或服务项目的标记的保护。
（三）称为原属国的国家是：申请人置有真实有效的工商业营业所的特别同盟国家；如果他在特别同盟国家中没有这种营业所，则为其有住所的特别同盟国家；如果他在特别同盟境内没有住所，但系特别同盟国家的国民，则为他作为其国民的国家。
5、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》
第二条 对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可以减刑”条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。