商标法30、32丨商标混淆性近似与美术作品著作权实质性近似的认定标准比对

对于独创性和显著性较高的图形商标来说，《商标法》第30条以及第32条均可以作为异议案件中的主打条款。其中，第32条在先的美术作品著作权在商标法中获得支持的要件之一是在后商标与在先美术作品被认定为构成实质性近似。但是由于《商标法》与《著作权法》的立法目的不同，导致图形商标近似性与美术作品实质性近似的判定思路也存在差异。笔者在此尝试通过在先案例就二者的差异进行探讨。
案情摘要
托马斯·亨利·泰勒（以下简称“异议人”）在中国拥有注册商标“”（第G1157055号），指定服务为第41类上的“文化和娱乐活动；有关书籍、杂志和宣传本的出版，广告宣传本除外；录音制作”等。异议人通过继承取得了“BARBAPAPA（巴巴爸爸）”图书作品以及书中卡通人物形象，比如等的著作权。
王某于2016年10月20日申请第21626713号“”商标（以下称“被异议商标”），于2017年9月6日初审公告，核定使用的服务为第41类“幼儿园；安排和组织培训班；除广告以外的版面设计；除广告片外的影片制作；演出制作；摄影；摄影报道；提供在线录像（非下载）；假日野营娱乐服务；提供博物馆设施（表演、展览）”等。异议人依据《商标法》第三十条、第三十二条等相关规定，对该商标提出异议申请。
国家知识产权局经审查认为，被异议商标“”与异议人“”等引证商标指定使用的服务为类似服务，被异议商标与引证商标所包含的卡通形象图形在设计风格、构图要素、整体外观、视觉效果上差异细微，构成近似，因此双方商标已构成使用在类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第三十条的规定。
同时，国知局也支持了异议人的在先著作权，并指出“被异议商标图形与异议人“BARBAPAPA（巴巴爸爸）”系列作品中卡通人物特征差异细微，构成实质性近似”。因此被异议人申请注册被异议商标已构成对异议人在先著作权的侵犯，违反了《商标法》第三十二条的规定，不应予以核准注册。
短评：
国知局同时认定了被异议商标“”与异议人的“”商标构成了商标近似，以及与异议人“BARBAPAPA（巴巴爸爸）”上述系列作品中的卡通人物形象美术作品构成实质性近似。但由于《商标法》与《著作权法》的立法目不同，国知局认定这两种近似背后的逻辑思路是不同的。
认定商标近似的最终目的在于防止相关消费者发生混淆误认，因此在判断商标是否近似时，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。在这里需要说明的是，考虑到消费者在购物时的状态，即通常状况下不会拿着品牌去找品牌，而是基于自己对品牌的印象寻找商品，因此判断商标近似要采取隔离比对的原则。而整体比对、显著部分比对以及其他需要考虑的因素也是因为它们都会影响到消费者对商标的混淆可能性。从本案来看，被异议商标“”与异议人的“”无论是整体比对还是显著部分比对，由于人物数量上、人物动作和具体装饰的不同，近似度不太高。虽然异议裁定中没有论述，笔者认为国知局应是考虑到了异议人商标的知名度以及被异议人名下其他抄袭异议人商标的恶意事实，对双方商标的近似性进行了认定。
而《著作权法》的目的在于保护有独创性的智力成果，在判定是否构成实质性近似时，就要把双方图形放在一起进行比对，若在后图形使用了在先作品中有独创性的构图、造型等表现手法，则双方图形构成实质性近似。本案即是如此，异议人“BARBAPAPA（巴巴爸爸）”系列作品中的卡通人物形象美术作品有独创性的内容在于人物的设计以及造型，即圆滚滚的身子、大大的眼睛、上扬的嘴角、竖直朝天的眉毛、长长的毛发，这些设计都是异议人美术作品中的个性化表现手法，具有独创性。被异议商标“”使用了异议人卡通形象美术作品的这些表现手法，因此其与异议人美术作品构成实质性近似。又如在“
”商标不予注册决定中，国知局认定其与在先的“”“”等系列美术作品在形态、造型特征和视觉效果等方面基本相同，构成实质性近似。在另一个“”商标不予注册决定中，国知识产局亦认定其与在先的“”等系列美术作品在设计构思、表现手法及整体视觉的效果等方面高度近似，构成实质性近似。当然，并不是说只要是小熊都是近似的，事实上，虽然同是卡通小熊，却可以有各式各样的设计和表现形式，比如“”“”“”。上述裁定中被异议商标就是因为使用了在先美术作品中有独创性的对于五官、神态以及造型等表现手法，而被认定为与在先美术作品构成实质性近似。
从上述案例可以看出，商标混淆性近似与美术作品著作权实质性近似的认定思路存在明显不同：

因此，将在先图形商标作为美术作品主张著作权时，下列情形可能会被认定为构成商标近似而不构成著作权实质性近似：一是，在后图形商标与在先图形含有相同的显著识别部分，但是该显著识别部分的表达来自公有领域，并没有独创性。二是，在后图形商标虽然与在先图形描述的为同一事物，但是在后图形商标有自己独特的表现手法；在先图形商标的知名度较高，并且在后图形商标申请人的主观恶意明显。
而如果在后图形商标与在先图形整体以及显著识别部分均不太近似，并且其他因素也不足以认定会导致相关消费者混淆误认，二者虽然不会被认定为构成近似商标，但是如果在后图形商标使用了在先图形具有独创性的表达，那么二者仍然可能会被认定为构成著作权中的实质性近似。只不过要判断在后图形商标是否构成侵害在先美术作品的著作权，就要对在后图形商标申请人对在先美术作品的接触可能性另行进行考量了。