破产衍生诉讼系列（二）：实际施工人缴纳履约保证金之一般取回权

内容摘要
履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书。在建筑施工领域普遍存在转包、违法分包等现象，承包人从发包人处获取项目工程后另行转包或违法分包于实际施工人，亦会要求实际施工人向承包人缴纳一定比例的履约保证金。当承包人进入破产程序后，实际施工人向承包人支付的履约保证金是否享有取回权，对实际施工人的权利实现至关重要。本文拟结合案例从实务角度对上述问题进行分析探讨。
关键词： 履约担保 取回权 破产
一、取回权的法律概念
《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”根据上述规定，破产程序中债权人的取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的取回其财产的权利。
基于取回权的行使依据和取回权人地位的不同，《民事案件案由规定》将取回权分为一般取回权和出卖人取回权两类，其中《企业破产法》第三十八条规定的取回权，称为一般取回权，第三十九条规定的取回权，称为特别取回权。本文所探讨的是实际施工人向承包人缴纳的履约保证金的取回权指的是一般取回权。
二、取回权的行使条件
1. 取回物须客观存在
最高人民法院在（2021）最高法民申921号民事判决书中载明：“取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，以取回物仍然存在为前提”。从最高人民法院上述裁判宗旨和民法上物的返还请求权原理可以得出，行使一般取回权时标的物须客观存在。取回物如果已不存在，则取回权的基础不存在，取回权由此转变为财产损害赔偿请求权，而财产损害赔偿请求权是债权请求权，权利人应当依法向破产管理人申报债权，对债权认定事项不符的通过债权异议之诉进行确定。
2. 债务人占有取回物
权利人在行使取回权时，债务人须在此时此刻仍然占有取回物，《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。
若在权利人行使取回权时，取回物已经被违法转让于第三方的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十条的规定：“第三十条债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”即，如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权或者公益债务清偿。
3. 行使取回权的时间限制
关于取回权的行使时间，《企业破产法》第三十八条进行了明确的规定，即“人民法院受理破产申请后”，但《企业破产法》未明确取回权行使时间的终点。基于破产效率的考虑，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”即权利人依据企业破产法三十八条的规定行使取回权，原则上应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。之所以设定这样一个时间点的原因在于破产取回权的行使具有不确定性，管理人无法预知某项财产是否有真正权利人，在没有权利人提出异议取回的情形下，管理人只能推定该财产为破产财产。
根据上述法律规定，在此期限后权利人向管理人行使取回权的，并不意味着取回权的丧失，而是必须承担行使取回权增加的相关费用。这里指的相关费用，即管理人在制定财产变价方案或者和解协议、重整计划草案时未考虑到取回物事项，在此之后权利人行使取回权且成立的，将导致之前的相关方案内容要进行相应的调整，因此，根据调整内容的不同会产生相应的破产费用，法律规定该项费用由延迟行使取回权的权利人承担，一方面是督促权利人尽早行使法定权利，另一方面因权利人的行为可能会导致破产程序的延长或某些程序的重新设定。
4. 破产重整程序中取回权的特殊规定
《企业破产法》第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”相对于破产和解和清算程序而言，在债务人重整程序中行使取回权，须符合事先约定的条件。该事先约定的条件包括债务人与财产权利人就相关财产的占有、使用、收益、返还或取得等方面在时间、方式、范围上作出了预先安排。其立法本意就是防止权利人不当行使其依据《企业破产法》第三十八条赋予的取回权，从而影响债务人原有的正常生产经营秩序，旨在借助法律强制性地调整各方利害关系人的利益，以助力债务人企业重获经营能力。但这种限制并不意味权利人的合法利益受损，当取回权的行使不影响到重整程序的进行时，权利人可以当然行使取回权，但当取回权的行使将严重影响重整成功与否时，应适当暂停取回权的行使，从其他方面弥补权利人的损失。
三、承包人破产后，实际施工人能否就其支付的履约保障金行使取回权
如上所述，一般意义上所述的取回物指的是物理形态的物，但在实践中对物理形态物的权属、取回较少存在重大的争议，而如金钱类的物，基于其特殊的属性导致在司法实践中争议不断。在破产程序中，权利人向管理人请求取回履行保证金属最常见的情形之一。理论上，货币属于种类物，遵循占有即所有的原则，货币没有被特定化则不具有所有权关系，但实务中对于履约保证金是否能够行使取回权存在争议。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”按此规定，承包人与实际施工人均按照合同约定及法律规定来履行，在承包人进入破产程序后，实际施工人缴纳的履约保证金的取回权成立的概率较大。但在建设工程施工领域，严格按此履行的少之又少，绝大部分履约保证金的缴纳均比较随意。因此，在实务中就此易产生争议，争议的核心为，未设立专门的保证金账户，而是将履约保证金汇入承包人的一般户，与一般户中的其他资金混同时，实际施工人是否有权行使取回权。
从司法案例梳理分析发现，主流观点认为：如没有采取相关措施使保证金被固定和特定化，进而可与债务人的其他款项区分开来而不发生混同，则该保证金无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，此时保证金属于债务人财产范围，债权人要求对该保证金行使取回权缺乏依据。例如最高人民法院在（2021）最高法民申4928号案件中认为：“本案中案涉100万元款项虽由林长相向永安煤矿和宏富德煤矿缴纳，收条上亦载明用途为保证金，但货币作为一般等价物,交付之后即与永安煤矿和宏富德煤矿的其他资金产生混同。林长相请求取回应举证证明该款项在交付后仍能与永安煤矿和宏富德煤矿的其他资金清晰区分,即具备特定化的特征,但其在一、二审中并没有证据证实该100万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化,仅仅是双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及永安煤矿和宏富德煤矿出具的收条标明该款项为保证金,并不足以证实林长相仍为该货币的所有权人,而取回权依据的是物权关系而非债权关系。故根据前述法律规定，林长相要求行使取回权的条件不成立。”广东省高级人民法院在（2022）粤01民终8327号案件中也认为：“金钱作为种类物，在康诚德公司将款项交付南沙职业培训公司后，即与南沙职业培训公司的其他资金产生混同。康诚德公司没有证据证实该50万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化，仅仅是在合同中约定该款项为履约保证金以及在转账用途注明“保证金”，并不足以证实康诚德公司仍为该货币的所有权人……《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定中的取回权依据是物权关系而非债权关系，而如前所述，康诚德公司对南沙职业培训公司享有的是债权关系，而非物权关系，其在南沙职业培训公司进入破产程序后，无权取回履约保证金。”另外，最高人民法院在《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》亦明确该观点，即“对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”
但亦存在部分法院认为债务人在支付款项时明确注明为“保证金”且债权人收取该款项时亦已明知该款项的性质的，该保证金已具备特定化的形式和特征。其后债务人不履行债务时，债权人可以就该保证金优先受偿，债权人收受保证金后未将保证金予以妥善存管的，不影响履约保证金的归属。例如浙江省高级人民法院在2019浙民申3807号案件中认为：“涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。”
综上所述，实际施工人向承包人缴纳的履约保证金，在承包人进入破产程序后是否有权行使取回权，取决于该履约保证金是否已按照法律规定予以特定化，若未予以特定化，则成功行使取回权的概率较小。因此，为防止在承包人破产时履约保证金难以被取回的结果出现，在实际施工人与承包人签订施工协议以及缴纳履约保证金时，应当慎重并征询专业人员的意见，但相较于承包人实际施工人的弱势地位也导致难以完全实现实际施工人的利益诉求。