我国刑事律师辩护意见采纳情况实证研究

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。
在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。
2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。
今天“尚权刑辩”推出由西南民族大学法学院教授周洪波撰写的报告——《我国刑事律师辩护意见采纳情况实证研究》。
引 言
在刑事诉讼中，律师辩护意见是对犯罪嫌疑人、被告人权利的重要维护，其进入司法程序并发挥实际效果的程度，对于刑事法治的现实状况具有非常重要、直接的标志意义。与此有关的法律程序涉及到辩护意见的提出、听取和采纳三个环节，不过实际上，辩护意见的“提出”还没有正式“进入”（被权力机关所“接纳”）司法程序，所以更为重要的是辩护意见的“听取”和“采纳”。“听取”与“采纳”相比较，无疑后者更为根本——从文意上讲，“听取”之“取”在实质上本可有“采纳”之意，但是普遍的法律理解和实践做法来看，基本上都是对辩护意见的“听取”作形式化理解，即把“听取辩护意见”理解为对辩护意见材料的接收、登记等，这样一来，即便公、检、法机关能够积极听取辩护意见，也只是辩护意见进入诉讼渠道的初步程序，并不意味着辩护意见能够实质的影响诉讼的实质结果，因此，比较而言，辩护意见的“采纳”才是刑事法治更为重要、直接的试金石。有鉴于此，我们将关注目标设定在了我国关于采纳刑事律师辩护意见的法律规定、实施状况及其问题等方面。
总体情况来看，在我国现行《刑事诉讼法》中，有关于律师辩护意见的提出、听取的规定，但却没有关于辩护意见之采纳的规定；关于辩护意见之采纳的规定，只是出现在了关于法典适用的司法解释以及其他一些特别规定中，条文规定既少也缺乏规范的完整性。近年来，学者们对我国刑事诉讼中律师辩护意见的有关情况作了一些实证调查和研究，其中，多数的调查和研究指出，律师辩护意见对案件的应有影响力还较为有限，有必要进行相关的法律改革、观念更新等。毫无疑问，这些实证调查和研究都具有重要的意义，但也不够充分，还有待进一步细化和深入。针对已有研究的不足，我们将实证调研集中在律师辩护意见的采纳情况方面，并对调查问卷作了不同以往的一些特别设计，诚望我们的实证研究对促进我国有关律师辩护意见采纳的程序规范的完善有所助益。
一、我国关于辩护意见采纳情况的法律现状
在现行《刑事诉讼法》中，关于律师辩护意见提出的直接或间接表述有七个法条即第35、36、159、170、192、193、240条，关于律师辩护意见听取的直接或间接表述有八个法条即第86、159、170、182、190、223、240、269条，但关于律师辩护意见采纳的表述却尚付阙如。
当然，与律师辩护意见采纳有关的规定也不是没有，其主要表现为两类，一类是法典的司法解释，一类是其他关于诉讼专门事项的规定。法典的司法解释有两个文本，三个法条，这就是：其一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年1月1日起施行）有两个法条。即：第315条规定：“对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：……（六）辩护人的辩护意见及采纳情况；……”第347条规定：“报请复核的报告，应当写明案由、简要案情、审理过程和判决结果。死刑案件综合报告应当包括以下内容：……（五）第二审审理或者高级人民法院复核情况。包括上诉理由、检察机关意见，第二审审理或者高级人民法院复核认定的事实，证据采信情况及理由，控辩双方意见及采纳情况；……”其二，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2013年1月1日起施行）有一个法条，即：第309条规定：“在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”
在其他关于诉讼专门事项的规定中，提到律师辩护意见之采纳的大致有五个文本，五个条文，这就是：其一，《最高人民法院、司法部印发<关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定>的通知》（2008年6月21日起施行）第15条规定：“人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。”其二，《人民法院量刑程序指导意见（试行）》（2009年6月1日起施行）第11条规定：“裁判文书中的量刑说理，一般包括以下内容：……（2）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的量刑意见及其理由；……”其三，《最高人民法院印发<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的通知>（2013年10月19日起施行）第14条规定：“保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。”其四，《最高人民检察院关于印发<最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定>的通知》（2014年12月23日起施行）第8条规定：“人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利。人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。法律未作规定但律师要求听取意见的，也应当及时安排听取。听取律师意见应当制作笔录，律师提出的书面意见应当附卷。对于律师提出不构成犯罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任，无社会危险性，不适宜羁押，侦查活动有违法情形等书面意见的，办案人员必须进行审查，在相关工作文书中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。”其五，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发<关于依法保障律师执业权利的规定>的通知》（2015年9月16日起施行）第36条规定：“人民法院适用普通程序审理案件，应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护、代理意见，以及是否采纳的情况，并说明理由。”
如果对两类规则进行比较，可以发现法典的司法解释比之于其他专门事项的规定有明显的不足：首先，在规则所针对的诉讼阶段和事项方面，第一类规则要少于第二类规则。第一类规则所针对的是法院的上诉、抗诉、死刑复核案件的审查和检察院的逮捕审查，而第二类规则所针对的是法院的所有裁判文书和检察院的案件审查。其次，在对是否采纳应当给予说明理由方面，第一类规则没有第二类规则要求明确和严格。第一类规则只是对检察院的逮捕审查明确要求对是否采纳应当说明理由，对法院却没有明确的要求，而第二类规则对所涉及的事项才是否采纳律师辩护意见方面都要求说明理由。不过，从比较法的角度来看，我国规定仍然存在一些重大的差距，比如，在域外，但凡有要求法律裁决对是否采纳律师辩护意见进行说明并给予理由的规定，都规定在没有对是否采纳进行说明和给予理由的，都可以作为进行法律救济的法定理由；这种救济性的规定对律师辩护意见的采纳无疑具有极为重要的保障和促进作用。
二、对律师辩护意见采纳情况的实证调查
就辩护意见采纳情况的调研而言，我们主要考虑了这样几个方面：第一，就辩护意见的内容来说，有必要区分事实问题和法律问题两个方面的意见。可以说，区分事实问题和法律问题是一种基本的诉讼法理意识——二者的重要性和处理的难易程度是不同的，两相比较，无疑前者更为根本，因为，事实是法律适用的前提，而且，诉讼中所争议的事项多是事实问题而不是法律问题。因此，对辩护意见采纳情况调研的问卷设计上，我们在调研问题上区分了事实问题和法律问题的辩护意见采纳情况。第二，在事实辩护方面，证明责任的分配至关重要——对实体法的适用有着至关重要的影响，在这方面，法律规定及其理解都存在不少问题，在实践上也颇受关注，因此，我们设计了这方面的调研事项。第三，毫无疑问，并不是所有的辩护意见都应该被采纳，因此，真正需要关注的是“合理”的辩护意见是否得到了采纳。有鉴于此，我们在问卷设计上将调研对象集中于“合理”的辩护意见的采纳情况。第四，司法裁判说理是裁判正当性的重要保障，辩护意见的采纳与否的说理极为重要，所以，我们也设计了这方面的调研事项。最后，“合理”的辩护意见不被采纳也是不可避免的现象，因此还要考虑辩护意见不被采纳的救济问题，相应的，我们在问卷设计上也设置了相关的调研事项。因此，对于辩护意见采纳情况，我们此次设计了五个调研事项，其中，前两个事项是关于事实方面的辩护意见采纳情况的调研，第三个事项是关于法律方面的辩护意见采纳情况调研，第四个问题是关于不采纳辩护意见的说理情况调研，第五个问题是关于辩护意见不被采纳的司法救济方面的改革建议的调研。具体情况如下：
1. 从业经历中，认为关于犯罪事实认定方面的辩护意见已经对控方的事实证明形成合理怀疑的时候，法官采纳辩护意见的可能
在从业经历中，当关于犯罪事实认定方面的辩护意见已经对控方的事实证明形成合理怀疑的时候，多数律师认为法官有可能采纳辩护意见，其中，认为有可能采纳的比重最高，占53.9%，认为非常可能的比重为6.3%，表示不太可能采纳的占37.4%。
2. 在进行事实辩护的时候，法官以不当转移证明责任的方式否定辩护意见的情形是否常见
在进行事实辩护的时候，39.4%的律师认为法官以不当转移证明责任的方式否定辩护意见的情形比较普遍，所占比重最高；认为这种情形偶尔发生的比重相对次之，占35.9%；认为非常普遍和没有发生的比重接近，均未超过15.0%。
3. 过去的从业经历中，认为关于法律适用方面的辩护意见比控方意见明显更为合理，法官采纳辩护意见的可能性有多大
从业经历中，认为关于法律适用方面的辩护意见比控方意见明显更为合理，法官有可能采纳辩护意见的占比为63.3%，不太可能的被采纳的占28%。
4. 当法官未采纳辩护意见的时候，对为什么不采纳进行论证的可能性
当法官未采纳辩护意见的时候，48.4%的律师认为不太可能对为什么不采纳进行论证，所占比重最高；另有11.2%的律师认为完全不可能进行论证；仅有6.8%的律师认为非常有可能进行论证，所占比重最低。
5. 认为是否有必要在法律上规定，要求法官在判决的时候对不采纳辩护意见的原因行论证，否则，可以作为上诉或申请再审的理由
超过80.0%的律师认为非常有必要在法律上规定，要求法官在判决的时候对不采纳辩护意见的原因进行论证，否则，可以作为上诉或申请再审的理由；13.3%的律师认为对此没有太大的必要；仅有5.4%的律师表示没有必要进行法律上的规定。
三、对辩护意见之听取与采纳情况的已有研究与评价

（一）已有的研究
在我国，关于刑事辩护的研究应该说有较长的时间了。比如，熊秋红教授的《刑事辩护论》就对刑事辩护的基本原理等展开了系统的研究。具体到关于辩护意见的提出、听取与采纳情况的研究而言，呈现的特点主要是：早期的研究，多是基于一种大致的“印象”和“日常感觉”，在将辩护意见采纳难作为一个基本的判断的情况下，分析其成因、危害及改进措施等。实证研究的开展，主要出现在2012年《刑事诉讼法》修改之后，不过，大多的研究似乎都没有没有区分听取与采纳的明确意识，只是有的侧重于辩护意见的听取情况研究，而有的侧重于辩护意见的采纳情况的研究。在此，我们从辩护意见的听取与采纳的现实状况、成因与改革建议三个方面来对已有研究进行一个简要的梳理。
1.就辩护意见的听取与采纳的现实状况而言，有代表性的实证调查是：
（1）有学者通过对1996年《刑事诉讼法》修改后的1997-2010年的律师辩护意见采纳情况的实证调查指出：辩护意见提出的最主要阶段也是一审程序当中，其次是审查起诉程序当中。辩护意见所针对的事项主要是实体法事项，程序性辩护极不发达，实践中律师即使提出了程序性辩护意见（程序性辩护意见，往往是基于合法性的因素，意图攻击、否定执法人员在诉讼中的某一行为、决定。而目前最为频繁地提出的，是刑讯逼供、超期羁押、适用强制措施逾期、采取威胁和引诱等违法手段进行讯问等严重违背现代法治精神、侵害公民基本权利的执法违法现象），也难以得到妥善处理。律师进行无罪辩护的案件比例是比较高的，与作罪轻辩护的案件数之间是1∶2.58的比例。就律师辩护意见的采纳比例来看，不论是就实体法事项的辩护，还是程序性事项的辩护，都是偏低的，多数辩护意见的采纳率都在50%以下；我国律师目前所提的许多辩护意见，都是建立在公检法机关有关人员违法执行职务的基础上的（例如超期羁押、审判组织不合法等），应该说在这样的情况下采纳辩护意见是没有选择的，已经不存在裁量的余地，但是辩护意见仍然很难被接受。辩护意见的采纳方式具有中国特色，即实践中情况经常是，律师所提的辩护意见的确有理有据时，相当数量的法庭也不愿在判决书中坦诚地接受律师的辩护意见，有的是降格采纳，本应作无罪处理的却定罪免刑、判处缓刑；有的是变通处理，在听取辩护意见后、即允许检察机关补充侦查，然后把案件不了了之；有的表面上不采纳、事实上却吸收了辩护意见。
（2）有学者从无罪辩护的角度，对2007-2010年某个城市的某个区的辩护意见对案件的影响情况进行了调查，指出：就辩护发挥作用大小的阶段而言，虽然从访谈来看在侦查阶段的无罪化辩护的空间较大，但现实中无罪化处理案件大部分来自于侦查机关依职权进行，而缺乏辩护律师发挥作用；审查起诉阶段的无罪辩护的总体效果一般，但要优于审判阶段，尽管调研对象没有一起案件因无罪辩护导致撤诉，但从其他地区的实践来看，因律师辩护意见二以撤诉进行无罪化处理的现象成为一种突出的中国特色；尽管没有一个被告人完全被判无罪，但从部分罪名无罪和量刑的角度来看，无罪辩护的效果并没有想象的那么差，无罪辩护导致了部分罪名无罪、有罪轻判的效果。
（3）有学者以某个县的刑事辩护情况作为调研对象，研究在2012年《刑事诉讼法》修改后的初期律师辩护意见对刑事裁判结果的影响力、决定力，其在调查中指出：与自我辩护相比，律师辩护有一定的效果；辩护意见重法律问题，轻事实问题；辩护意见主要集中在量刑情节方面，尤其是酌定量刑情节，是否有罪的定性辩护很少；多柔性辩护，少对抗性辩护；多强调实体辩护效果，少用力于对抗性庭审程序，因而极为依赖书面辩护意见，而不注重法庭的举证与辩论等；辩护意见能够得到法院的一定认可，但尚不充分，无罪辩护的成功率远远低于有罪辩护。
（4）有学者通过对2012年《刑事诉讼法》修改后的第一年的实证调查指出：虽然新法增加规定了在在审查批准逮捕、侦查终结、审查起诉、死刑复核等多个环节都要“听取辩护律师意见”的内容，但从对辩护律师的访谈调查来看，辩护律师的意见在司法实践中却普遍不受重视。听取辩护律师意见的落实情况在不同的阶段也存在着一定的区别，辩护律师在侦查机关那里意见不被重视的情况多于在公诉机关，而审判机关相对较好。在审前程序中律师的程序性辩护并没有得到应有的重视；律师表达意见的热情与侦查人员的冷漠形成鲜明对比。律师们普遍反映法官对辩护律师的辩护是较为排斥的，经常在庭审中打断辩护律师的发言，限制发言的时间，对辩护律师提出的申请置之不理，并肆意剥夺辩护律师的权利，进而导致一些严重的辩审冲突现象。
（5）有学者通过对2015年《刑事诉讼法》实施情况的调查指出：对于辩护律师在侦查阶段提出的意见，侦查机关或部门一般都愿意认真听取，对律师意见非常重视，在取证中充分考虑，以保证案件质量。对律师的意见，侦查机关或部门一般会及时答复。如果辩护律师提出书面意见，则该书面意见会被放入卷宗，如果辩护律师口头提出意见，会以谈话笔录的形式记录下来，并装入卷宗。但实践中，辩护律师提意见的很少，个别律师会提出变更强制措施方面的意见。在审查起诉阶段，公诉人也特别希望能与辩护律师交流，听取其意见。多数公诉人认为，辩护律师的意见一般比较专业，通常是有一定道理的，提前知道辩护律师对案件的看法，对审查案件会有帮助。但是，多数辩护律师在与公诉人的沟通上不太积极，认为在法庭上表述自己的观点才会有更好的辩护效果。尤为可贵的是，部分检察机关构建了在审查逮捕环节听取辩护律师意见的机制。法院在评议或者讨论案件时，对于律师所提罪轻或无罪的辩护意见均会充分讨论或认真考虑，并在判决书中进行详细地说理及回应。一般而言，律师围绕被告人自首、坦白、积极赔偿等具体情节所提出的辩护意见较易为法院采纳，而部分律师因一味追求无罪辩护而提出的较大、较空的辩护意见很少被采纳。有的律师藐视法庭，罔顾事实和法律，把法庭当作表演的戏场；有的则热衷通过制造与法官的冲突、网络炒作等方式吸引眼球，影响社会舆论，以左右审判。
2.从前面的实证调查来看，除了第五个调查认为“听取律师辩护意见”的实践效果较佳之外，其他的基本上都认为辩护意见听取与采纳情况不佳，不过，虽然有学者总体上认为辩护意见听取与采纳情况不佳，但也认为没有通常想象的差；对于2012年《刑事诉讼法》修改前后的实践情况有什么变化，基本上没有直接的具体实证研究，有的学者似乎认为修法后的实践情况并没有什么改变，而有的学者认为（应该）有一定的积极变化。
对于辩护意见被听取与采纳的原因，已有的研究多归结为三个方面，即：一是，现有的制度为辩护意见的听取与采纳提供了一定的条件。二是，从正确办案的需要来说，公、检、法办案人员（在一定程度上）也有听取与采纳辩护意见的意愿；三是，得益于辩护律师的积极作为。
对于效果不佳的成因，从强调的重要性来看，已有研究主要指出了以下几个方面：
（1）诉讼价值理念。即强调“打击犯罪”、“维护安定团结”、“维护稳定”、“为市场经济保驾护航”等。之所以这些理念会导致对律师辩护的一定抑制，就是因为律师辩护会对这些理念诉求产生一定的妨碍。
（2）诉讼结构。公、检、法三机关制约不足、配合有余，聚合为“三位一体”的政法机关，而且，呈现一种侦查本位的权力格局，即在权力格局中侦查机关处在一种最为强势的地位，使审查起诉、审判多流于形式。比较而言，辩护律师所处的程序地位较低，辩护权利的保障较为有限，尤其是在刑事诉讼法修改前，律师介入诉讼较为受限即只能以“法律帮助人”而不能以“辩护人”的身份介入侦查；即便2012年法典修改后律师可以作为辩护人介入侦查程序，但侦查仍然呈现极强的封闭状态，律师还是难以有效介入侦查程序。在实践中，辩护律师也较受公检法机关的排斥，难以得到应有的尊重。
（3）内部考核等潜规则和不合理的错案追究制的双重影响。基于我国的行政化案件管理逻辑，在侦查定性后的案件定性的改变多会被视为错案，因此，导致犯罪定性的辩护意见较难被采纳；即便采纳，也会采取一些变通的中国特色方式来处理。
（4）不利的认知倾向。在办案过程中，办案人员普遍存在着一种有罪预设；政法职业认同，使侦查结论对对后续的程序决断有着过强的影响；办案人员对事实的可靠性有一种普遍的常识性观点，这集中体现在极易信赖犯罪嫌疑人的有罪供述、证人的最初证词，这些认知倾向，对有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见尤其是无罪辩护造成了极大的障碍。
（5）程序规范不健全，执法不严。规则的不健全如：非法证据排除规则不完善、证人出庭规则尚未完全建立、法律上未确定强制性的决策说理制度、缺乏程序制裁措施等。这样一来，一方面，执法者享有过大的裁量权，可以常常根据自己的需求和偏好适用规则，不听取和采纳辩护意见也难说执法者违法；另一方面，哪怕是极为明确法律规定和其他通知性的要求，往往也得不到遵守。比如，在2012年的新《刑事诉讼法》中规定了许多对权力机关的告知义务要求，但公检法机关普遍不履行案件移送情况的告知义务，辩护律师无法得知案件的办理情况，同时也错失了向有关机关及时提供意见的机。在通知性的规定中，已有明确要求应当说明辩护意见的采纳情况并说明理由，但大量的刑事判决、决定中对律师辩护意见几乎不作任何回应。
（6）律师的辩护能力局限和责任心的不足。有不少研究，尤其是对司法人员的调研，都指出了律师辩护能力局限和责任心不足，是导致辩护意见质量不高，进而造成辩护意见采纳率不高的原因之一。
3.已有研究就辩护意见采纳情况的改进措施所提出的建议，无疑与其对问题的成因分析具有对应性，所以，归纳起来，其所提出的改进措施主要是：
（1）在诉讼理念上应强调“程序正义”、“程序理性”等观念。
（2）在诉讼结构上，一方面，进一步注重公、检、法三机关之间的分工与制约，尤其是保障法官办案不受干扰；另一方面，进一步加强对律师权利的保护，提高律师的程序地位，尤其是，实现对律师阅卷权的充分保障，赋予更多的与公、检、法机关沟通的权利，要求公、检、法人员更加重视律师的辩护意见。
（3）改革不合理的绩效考核机制和错案追究制。
（4）树立正确的认知观念，对案件保持更多的理性态度。
（5）健全程序规范，尤其是晚上非法证据排除规则、证人出庭规则、质证规则等，加强严格执法。
（6）提高律师的职业技能，加强辩护伦理和责任心。
（二）对已有研究的评价
不可否认，已有研究的许多结论是值得肯定的，多数研究认为辩护意见的听取与采纳情况不佳，应该也是大致正确的。个别研究所得出的结论与多数研究的差异，在一定程度上也是“情有可原”的，这既可能是因为其调研的区域的特殊性，也可能是由于调研对象为权力部门，权力部门“美化”法律的执行情况应在情理之中，而且，对于法律执行所出现的问题也会倾向于将“责任”归给对手（律师）——辩护人不积极、能力不足导致辩护意见质量不高。尽管过于理想化的结论“情有可原”，但却是不符合事实的。比如，有学者在北大法宝上检索了2013年到2015年5月的判决书发现，在随机抽取的57件案件样本中，其中有38件辩护律师明确提出因指控事实无法排除合理怀疑而要求作出无罪判决的辩护意见，18件判决书未对此作任何回应，20件作出回应后仍然作出了有罪判决，且回应缺乏真正的论述。抛开个别过于理想化的研究不论，总体上已有研究还是存在着两个方面的问题，这就是：
1.调研事项有所缺失和不够精准。
（1）的确，在我国定罪辩护与量刑辩护、实体辩护与程序辩护（的意见听取与采纳）存在着差异，而且尽力消解这些差异也是当为之事，不过，特别重要（也许是更为重要）的事实辩护与法律辩护（意见听取与采纳）方面的差异没有得到应有的重视，这方面的调研极为鲜见。
（2）从已有的研究来看，有的研究辩护意见的听取问题，有的研究辩护意见的采纳问题，不过，有些关于辩护意见采纳问题的研究并没有实证调查，而只是将采纳难作为一个“印象”式的前提然后分析其成因和对策；前已指出，辩护意见的听取与采纳是有区别的，即按常见的法律理解习惯，听取多指对辩护意见的形式接受，并不是指辩护意见实质影响了诉讼结果，因此，真正重要的是研究辩护意见的采纳问题。
（3）对辩护意见采纳情况的已有的研究在评价情况好坏时，都是在意见提出数与采纳数之间计算百分比率，这种计算得出的评价结论是不够准确的。因为，如前所述，并不是所有的辩护意见都是合理的，所以，以合理的辩护意见作为比较的分母，得出的结论才更为合理。
2.原因分析和对策建议的过于分散
从前面可以看出，已有研究针对辩护意见的听取与采纳情况不佳的现状，找了很多原因，也提出了很多对策建议，这些分析似乎都有一定道理，但“全面”也可能就失之泛泛。仔细想来，已有研究的原因分析和对策建议有点儿像“万金油”，基本上可以抹在我国刑事诉讼中的所有问题上，因此，研究也就失去了特定性和针对性。另外，已有的研究多把诉讼理念、诉讼结构等宏观的问题和认知倾向等非制度性的问题排在了重要的位置，而把程序法上与辩护意见的听取与采纳直接相关的规则问题摆上了一个不太重要的位置，这种思考逻辑无疑是有问题的，即：其一，作为程序法学者的研究，力所能及的多是程序法本身的问题，因而，并不太适合随意“碰触”非程序法的问题，尽管并不能完全弃之不顾。其二，问题的原因及对策，无疑应当由近及远，即先看直接、具体的原因与对策，后看间接、宏观的原因与对策，否则就可能得出一些偏颇和具有误导性的结论。
四、对本次辩护意见采纳情况之实证调查的分析
毫无疑问，本次关于辩护意见采纳情况的问卷调查设计，充分考虑了其他学者进行的已有调研，其不是对已有研究的完全否定，而是希望能否进行一些补充和推进。这里就对本次调查问卷进行一些简要的分析。
（一）实证调查所反映的情况和问题
本次的五个调查问卷所反映的情况和问题主要是：
1.第一个问卷调查问题，是以对犯罪事实认定形成合理怀疑的辩护意见的采纳情况为调研对象。该调研比无罪辩护意见采纳情况的调研更为明确、具体，因为：一方面，前者是事实方面的辩护意见，而后者既包括事实也包括法律的辩护意见；另一方面，前者明确了无罪事实辩护的应采纳标准，而后者却不具有这样的标识意义。
该项调研显示，当关于犯罪事实认定方面的辩护意见已经对控方的事实证明形成合理怀疑的时候，多数律师认为法官有可能采纳辩护意见，其中，认为有可能采纳的比重最高，占53.9%，认为非常可能的比重为6.3%，表示不太可能采纳的占37.4%。这项调研反映，无罪事实辩护意见的应被采纳情况是不足的，但应该说也没有想象的差。不过，对此需要进行两个方面的解释和分析：
（1）简单的看，普遍反映法院无罪判决率很低，有些法院甚至是没有无罪判决，相应的，无罪事实辩护意见被采纳似乎就是没有希望的。但实际情况并非如此，可以根据已有的研究推测，应当被采纳的无罪事实辩护意见应该是多以促使检察院撤诉、法院在判决时给予量刑的优待（这就是多有反映的“罪疑从轻”的做法）等方式来发挥作用，也就是说以一些隐性的方式在发挥作用。
（2）在某种意义上可以说，对法院的无罪判决率低甚至是零判决率的简单批评并不合适，因为：其一，检察官不会随意起诉，其起诉应该多是有较高质量的；其二，如前所述，应当采纳的一些无罪辩护意见往往在以隐性的方式在发挥作用；其三，犯罪事实方面是否提出了合理怀疑，存在着一定的模糊性，可能出现辩护意见认为存在着犯罪事实的合理怀疑，但检察官、法官却认为没有合理怀疑的情形。在此特别值得提出的是，近来无罪判决在学界和舆论上似乎成了一种政治正确，简单的为无罪判决鼓与呼，而不去具体细究有罪判决是否合理合法也是不恰当的，是需要值得警惕的意识形态。不过，仍然值得注意的是，肯定仍然有不少应当被采纳的无罪事实辩护意见没有被采纳的情形。对此，一些（众所周知的）个案无疑能够说明问题。然而，尽管当事人或律师对应当采纳的一些无罪事实辩护意见未被采纳有怨言，但因为对什么是合理怀疑缺乏一些必要的具体规则和一些应有的正确理解，导致法官虽然是不合理的拒绝采纳，但仍然可以给出一些貌似合理的理由，也抓不到什么明显的“把柄”。
2.第二个问卷调查问题，是第一个问题的深化。因为，辩方是不承担犯罪事实不成立的证明责任的，而是只需要对控方的犯罪事实提出合理怀疑，所以，不当分配证明责任，实际上是降低对控方的犯罪事实证明标准和证明责任的要求，以貌似合理的方式否定事实辩护意见。不当分配证明责任，会使事实认定的结论大相径庭，对此，之前的学界和实务界多有反映。由于之前基本上没有对此问题到底有多严重的实证调查，所以，这次专门设置了不当转移证明责任情况的调查。
该项调查显示，在进行事实辩护的时候，39.4%的律师认为法官以不当转移证明责任的方式否定辩护意见的情形比较普遍，所占比重最高；认为这种情形偶尔发生的比重相对次之，占35.9%；认为非常普遍和没有发生的比重接近，均未超过15.0%。这说明法官不当转移证明责任的情形是不少见的，这是非常让人忧虑的，因为控方承担犯罪事实成立的证明责任，这既是程序正义的基本原则，也是我国现有法律的基本规定。
调研数据显示了以转移证明责任来拒绝采纳辩护意见这种现象以及问题的严重性，不过，我们对数据所反映的问题严重性也应有所保留。因为，证明责任的分配不是那么简单的一股脑儿的丢给控方。虽然我国《刑事诉讼法》第49条明确规定有罪的证明责任由公诉机关和自诉人承担，但是法律上的“犯罪事实”该如何理解是一个非常复杂的问题，不同的理解会导致对证明责任的法律规定的不同理解。比如，在英美法系国家就把一些涉及犯罪成立的抗辩事由的证明责任分配给辩方，大陆法系国家往往也把一些涉及犯罪成立的违法阻却事由和责任阻却事由的证明责任分配给辩方。也许，在我国对证明责任分配有更好的理解和更具体的法律规定的时候，才能够对法官不当转移证明责任到底有多严重进行较为恰当的评估。当然，我们必须承认，即便在现有条件下，我们还是能够得出这样的结论，法官不当分配证明责任的情形并不少见，值得我们高度警惕。
3.第三个问卷调查问题，是以法律适用辩护意见是否被采纳作为调查主题。之所以设计这样的问题，是因为：其一，事实问题与法律问题的区分是基本的程序法理意识，针对二者争议的程序解决技术是有许多区别的。其二，如前所述，二者在诉讼中的重要性不同，在一定意义上说事实问题比法律问题更为重要，因为事实认定的法律适用的前提；另外，前者在诉讼中所耗用的时间、精力比后者的更多，难度比后者的更大。
法律适用上也有一定的模糊性，在一定程度上可以说，其模糊性甚至比事实认定的模糊性更大，这样一来，在诉讼中法律应当理解才算合理往往是各执己见而难断谁对谁错，因此，该项问卷调查问题的设计，是将法律适用辩护意见的应采纳标准设定为辩护意见比控方意见明显更为合理，即在更为合理前面一个限定词“明显”。当然需要指出的是，并不是只有当辩护意见比控方明显合理时法官才可以采纳辩护意见，辩护意见的优势不明显仍然能够被采纳在法理上也是说得过去的。
调研数据显示，在律师从业经历中，认为关于法律适用方面的辩护意见比控方意见明显更为合理，法官有可能采纳辩护意见的占比为63.3%，不太可能的被采纳的占28%。这表明：
（1）法律适用方面的辩护意见比事实认定方面的辩护意见更容易被采纳。这种差异无疑是可以接受的，因为，这验证了事实辩护和法律辩护之间的差异的一般判断。
（2）采纳率还是属于基本正常的。不是所有的辩护意见都会被采纳，属于司法现实的一种正常状态。受访律师认为法官有可能采纳辩护意见的占比达63.3%，应该说是一个较为理想的数据了。
4.第四个问卷调查问题，以法官未采纳辩护意见时是否进行论证作为调研主题。尽管并不是所有的裁判事项都可以进行说理、便于说理，但对裁判进行说理是司法理性的一般要求，所以，对此事项进行调研具有重要的意义。
调研数据显示，当法官未采纳辩护意见的时候，48.4%的律师认为不太可能对为什么不采纳进行论证，所占比重最高；另有11.2%的律师认为完全不可能进行论证；仅有6.8%的律师认为非常有可能进行论证，所占比重最低。这表明法官未采纳辩护意见又不进行论证的问题是比较严重的，应该说是明显的“违法”行为。之所以如此说，是因为，虽然刑事诉讼法典以及最高人民法院关于法典的司法解释都没有明确规定要求对未采纳辩护意见应说明理由，但是，有关部门的专门规定已经作出了这样的规定要求，在我国这些专门规定也应该具有法律的地位。这个方面的问题无疑是应当亟待解决的。
5.第四个问卷调查问题，是以法律是否有必要规定对未采纳辩护理由进行论证，并将不论证作为上诉或申请再审的理由作为调查主题。之所以设计这样的问题是因为：其一，虽然有关的专门规定已经有了要求法官对是否采纳辩护意见进行说明并给出理由，但是，实践中常常没有按规定执行其中的可能原因就是法官认为那些规定的位阶太低，不具有法律的拘束力，所以，这里调查的法律规定是专指法典的规定。其二，对职权行为一般都要有救济措施，而且，在其他法治国家多对拒绝采纳辩护意见进行说理设置了救济程序，这个调查主题对于发现辩护意见采纳问题及其解决具有重要的意义。
调查数据显示，超过80.0%的受访律师认为非常有必要在法律上规定，要求法官在判决的时候对不采纳辩护意见的原因进行论证，否则，可以作为上诉或申请再审的理由；13.3%的律师认为对此没有太大的必要；仅有5.4%的律师表示没有必要进行法律上的规定。虽然认为有必要进行法律规定的比例高达80%，但是，就这一许多国家都有的普遍做法并不是100%人认为有必要，我们还是有一些疑惑。在这次调查中，没有询问认为没有必要规定的律师所考虑的原因，我们猜测，之所以有这样的回答，可能有两个方面的原因，即：其一，认为是否进行论证都是形式/程序问题，在当前的司法语境中纠结与形式问题的意义不大。其二，从司法经验来说，为辩护理由不被采纳而未给理由进行上诉或申请再审的成功可能性不大。
（二）辩护意见采纳状况的程序法原因分析
不可否认，辩护意见采纳情况不够理想，其原因是多方面的，但是，我们更多的应该是从程序法本身找原因。就程序法上的原因来说，由近及远，值得特别指出的是：
1.法典和最高法院关于法典的司法解释还没有直接规定，法官应对是否采纳辩护意见并说明理由，这给法官不理睬或不认真理会辩护意见提供了借口。
从之前的学者调研和本次调研来看，法院在判决时的确存在着不回应辩护意见，对不采纳辩护意见不进行说理的现象。可以说，这是一种明显的违法行为。在我国的泛化“立法”体制中，不仅法典具有法律的地位，而且公安、司法机关的司法解释、专门性的规定和会议纪要等大多具有法律的地位。既然专门事项规定中已经有对是否采纳辩护意见应当说明和给予理由的要求，就应当必须遵守执行。之所以出现法官不理睬辩护意见的现象，也许与一种执法观念有关，即在我国司法实践中，有一种“只认部分规则”——即认为自己部门具有特殊性，因而其只遵照某些部分规则——的规避法律现象。比如，之前就出现过在《律师法》修改了律师在刑事诉讼中会见嫌疑人的规定后，许多侦查机关就不遵守《律师法》的规定，其理由就是《律师法》只适用于律师，而不适用侦查机关，其理由就是侦查机关只遵守《刑事诉讼法》，而《刑事诉讼法》还未进行相应的修改。毫无疑问，这是一种对《律师法》之适用对象的恶意解读。因此，在法典未对是否采纳辩护意见应进行说明和给予理由作出规定的情况下，法官就可能认为其不理睬辩护意见在法律上是“说得走”的。
2.众所周知，我国《刑事诉讼法》还较为粗疏，与辩护理由之合理性有关的标准，有不尽合理的，有缺乏的，这在事实认定方面尤其突出。
毫无疑问，辩护不能凭空而辩，辩护总是要针对特定的事项，进一步而言，辩护意见是否合理，一般也有一定的判准。当然，值得指出的是，辩护意见是否合理的判断，应分为两种情况，一种是有明确的判断标准，一种是没有明确的标准因而允许判断者有一定的自由裁量权。比如，在判断控方证明是否达到了“排除合理怀疑”这一事实认定标准时，如果控方的证据证明力总体上只达到30%，如果辩护意见之处控方没有完成证明，显然是应当采纳辩护意见，但当控方的证据证明力达到了90%左右，如果辩护意见提出同样的意见，这时是否应采纳，就存在着法官的裁量余地，因为什么证明程度是“排除合理怀疑”并不是完全清晰的。
与辩护理由（之合理性标准）有关的法律规定不尽合理的如，最高人民法院关于《刑事诉讼法》的司法解释在细化证明标准的时候，规定依据间接证据定案应当达到“结论具有唯一性”，这些细化性的解释显然是不合理的，因为按域外的通常理解，“排除合理怀疑”在证明标准的意义上只是一种或然性真实的要求，将“结论具有唯一性”作为具体的证明标准显然是不切实际的。还有些应该规定而没有规定的，如，《刑事诉讼法》第49条只规定了有罪的举证责任分配，而没有规定量刑事实、程序事实的证明责任。在这种法律较为粗疏的情况下，如何判断辩护理由是否具有合理性无疑就存在着许多困难。
3.有助于采纳律师合理辩护意见的“后续性”程序权利保障措施还有欠缺。
域外有句古老的法谚：“无救济就无权利”。在此意义上可以说，仅在法律上规定应当对是否采纳辩护意见进行说明并给予理由，并不能有效保障辩护权得到应有的尊重、合理辩护意见能够被采纳。从域外的法治经验来看，非常有必要规定，当法院以及其他权力机关违背法律规定没有对是否采纳辩护意见进行说明和说理时，辩方有权通过提出申诉或提出上诉等进行救济。
五、改善辩护意见采纳情况的程序法对策建议
基于前面对问题的分析，这里对改善辩护意见采纳情况的程序法对此建议主要是：
（一）在法典中规定明确规定，公安机关、检察院、法院应当说明是否采纳辩护意见并说明理由；对为说明是否采纳或未具体说明理由的，当事人可以作为申诉、上诉、申请再审的理由。
1.鉴于是否采纳辩护意见及其说理在程序上具有非常重要的意义，然而实践中因法典没有对此的规定导致实践中权力机关不重视的现象，在法典上明确规定，不但应听取辩护意见，而且应当对是否采纳辩护意见进行说明和具体说理。所谓具体说理，应该是对辩护意见的具体事项进行逐一回应，而不应该像现有的一些判决说理那样，只是一种笼统的、大而化之的结论。
2.不仅应当要求法院对裁决是否采纳辩护意见进行说明和说理，而且应当要求公安机关、检察院在办案过程中的重要决定应当就是否采纳律师辩护意见进行说明和说理。在域外，有些国家往往只要求法院对是否采纳辩护意见进行说明和说理，但基于我国刑事诉讼制度是一种职权主义模式，而且尽管当前在进行审判中心主义的诉讼机制改革，但审前程序尤其是侦查程序对诉讼结果发挥关键影响力的传统局面还难以一时扭转，因此，有必要对诉讼的全过程的各机关的各种重要决定纳入规范视野。
（二）法律应该进一步规定事实认定和法律适用方面的具体标准，为辩护意见是否应当被采纳提供更多具体的可操作性标准。
1.在事实认定方面，应进一步规定证据资格、证明力、证据排除、事实认定标准等方面的一些具体操作规则，改变目前事实认定规则过于粗疏的状况。
2.法律适用规则包括实体法规则、程序法规则两个方面。特别值得指出的是，事实认定除了属于自由裁量的范围之外，可规则化的事项实际上已经转化成了法律问题。
（三）进一步完善保障律师会见权、阅卷权、质证权的法律规定，为律师更好的形成合理、有效的辩护意见提供程序保障。
俗话说，巧妇难为无米之炊。因此，律师要能够提出有效的合理辩护意见，除了自身具有较高的专业水平之外，还能够在程序上进行有效参与。有鉴于此，在程序上保障律师在会见权、阅卷权、质证权等具有非常重要的基础性意义。在这些方面，现有法律都还有许多不足，有待进一步完善。
结 语
这次调研对我们认识辩护意见的采纳情况应该是有帮助的，因为这些调研事项基本上是其他调研没有的。不得不承认的是，关于辩护意见采纳情况的调研还有些粗疏，还有许多事项如非法证据排除、证据相关性、积极抗辩等的辩护意见采纳情况都值得进行调研。这是本次调研的遗憾。不过，这里也要进行一定的自我辩解，调研事项较少，在一定程度上也与判断辩护意见是否合理的法律标准较为缺乏有一定的关系，因为，法律标准不具体、不多，也就不好找到设定问题的着定点。鉴于听取律师辩护意见的重要性，我们将长期对其进行关注，并不断完善调研试行和加强研究，积极推动刑事辩护发挥越来越重要的作用。（本文有删节）