世界银行禁止的不当行为、构成要件及制裁案例分析

引言：
世界银行的制裁委员会是世行项目中对不当行为案件争议的最终裁决者，由7名独立的外部“仲裁员”组成，对指控不当行为进行完全独立的审查。一旦制裁委员会做出决定，该决定立即生效且具有终局性，任何主体都不能对该决定进行申诉。系列文章之一简单介绍了《预防和打击欺诈和腐败指南》中世行所禁止的五种不当行为，本文拟就欺诈、腐败和串通三项实践中主要发生的不当行为展开分析。
一、欺诈行为
根据《借款人通过国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷及资助采购货物、工程和非咨询服务的指南》（Guidelines：Procurement Of Goods, Works, and Non-Consulting Services Under IBRD Loans And IDA Credits & Grants By World Bank Borrowers）规定，“欺诈行为”指为了获得经济利益或者其它利益或者逃避某种合同义务，故意或不计后果地误导或企图误导一方的包括虚假陈述在内的任何行为或隐瞒。
1、构成要件
展开来看，欺诈行为的构成要件如下：
第一，不实陈述。包括两种情形，其一是行为人进行了虚假陈述，其二是行为人隐瞒了应当披露的信息。
第二，主观过错。行为人在主观上存在故意或放任的心态，即行为人积极作出虚假陈述，或对传达的信息是否真实漠不关心到不计后果的程度。仅仅因为简单的疏忽造成的信息不准确，并不足以对世界银行集团构成以制裁为目的的“欺诈行为”。
第三，不当目的。行为人为了获取某种利益或者逃避某些义务。
2、世行制裁案例分析
2020年10月28日，世行宣布对中国电力工程有限公司（“CNEEC”）及其全资子公司中国电气设计研究院（“CEDRI”）实施为期18个月的制裁，其中，中国电气设计研究院被取消资格，在18个月禁止内参与世界银行项目，中国电力工程有限公司作为母公司，被附解除条件的取消资格，即被制裁主体在一定期限内被取消投标和参与世界银行融资项目的资格，且在此期间必须建立有效的合规体系、实施合规整改措施并满足世行合规要求，方可解除制裁。根据制裁令显示，中国电气设计研究院从事欺诈行为，不披露利益冲突，并提供虚假文件，以中国电力工程有限公司的公司名称进行申报，以满足项目合同的要求。中国电力工程有限公司作为中国电气设计研究院的控股公司，未能监督中国电气设计研究院的不当行为。
从构成要件看，第一，行为人CEDRI不披露利益冲突，属于隐瞒了应当披露的信息，提供虚假文件，即进行了虚假陈述，符合第一个构成要件（不实陈述）；第二，行为人CEDRI主动提供虚假文件，以母公司名义申报，足以看出其故意的主观心态，符合第二个构成要件（主观过错）；第三，行为人CEDRI此举是为了满足赞比亚一个电力项目的要求，从而得到项目获利，符合第三个构成要件（不当目的）。因此，世行制裁委员会认定其违反禁止欺诈规定，给出了最终制裁决定。至于母公司CNEEC，正如系列文章之一中提及，世行在内的主要多边银行会将针对一家企业不当行为的制裁措施延伸适用于该被制裁企业的关联公司。一般而言，被制裁公司直接或间接控制的子公司在多数情况下都会被列入制裁清单，但母公司是否同样列入制裁清单则要取决于多边银行裁决机构对于母公司监管义务、对不当行为是否明知等情节的认定。本案中CNEEC作为母公司，被子公司盗用名义而不自知，且未能监督子公司行为，被认定未能履行监管义务，受到世行制裁，也是情理之中。
二、腐败行为
“腐败行为”是指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的物品，以不正当方式影响另一方的行为。腐败行为是世行打击的首要不当行为。如世行在关于反腐败的合规政策中所说明的，腐败具有诸多对经济社会发展的危害性，不仅侵蚀人们对政府的信任，而且还阻碍投资，影响经济增长和就业，并会加剧社会不平等，严重违背世行关于减轻贫困和不平等、促进社会和经济繁荣的发展目标。
1、构成要件
第一，直接或间接地提供、给予、接受或要求。该要件是对客观行为事实的要求，包括提供（offering）、给予（giving）、接受（receiving）或要求（soliciting），无论直接或间接进行（directly or indirectly）。世行出台的《反腐败指导方针》并未规定违规行为必须已完成或达到其目的才构成应制裁行为，例如，提出向另一方支付腐败款项即构成腐败行为，无论对方是否接受或贿赂是否达到了目的，均可加以制裁。值得注意的是，上述四类行为之间是“或”的关系，即四选一，只要世行廉政局能提供足以证明其中一类行为的证据，则该要件满足。
第二，任何有价值物品。该要件规定了腐败行为的客观对象，即任何有价值物品（anything of value），其范围包括佣金、资金转移、现金支付、实物礼品、为收受人支付的某些费用（通常与旅行有关）、为收受人计划的娱乐活动，以及与收受人的雇员或亲属有关的雇用决定等。
第三，不正当地影响另一方的行为。该要件限定了腐败行为的主观目的，即不正当地影响另一方的行为。根据对部分世行项目仍然适用的《咨询顾问指导方针》，“另一方”是指与选拔过程或履约有关的公职人员（public official），包括世行雇员以及负责或审查选拔决定的其他组织的雇员。
2、世行制裁案例分析
2022年4月14日，世行官网刊发了第2022/055/INT号新闻稿，宣布对总部位于德国的福伊特水电控股有限公司（“福伊特母公司”）及其子公司（“福伊特德国公司”）和总部位于中国的福伊特水电上海有限公司（“福伊特上海公司”）进行制裁。通过谈判解决协议（Negotiated Resolution Agreement，简称“NRA”），针对上海福伊特水电设备有限公司在巴基斯坦项目中实施的腐败与串通行为予以制裁，制裁措施是为期34个月的除名（Debarment）及随后6个月的附条件不除名（Conditional Non-Debarment）。
具体而言，2012年至2016年期间，在巴基斯坦的塔尔贝拉水电站四期扩建工程中，福伊特上海公司、福伊特德国公司在履约过程中曾三次向商业中介支付不当款项以获得公职人员的有利决定，构成腐败行为；福伊特母公司未能充分监管其两家子公司，一并给予制裁，串通行为另谈。
行为人通过直接向中介提供款项，不正当地影响公职人员决定，构成要件齐全。鉴于三家公司配合世行调查、自愿采取补救措施，包括对相关责任主体采取内部措施、开展内部调查、在谈判期间自愿限制参与世行项目、向受影响国家赔偿1,766,198.22欧元，NRA在默认采取的制裁措施基础上酌情减轻了制裁措施。
三、串通行为
根据世行的《借款人通过国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷及资助采购货物、工程和非咨询服务的指南》（Guidelines：Procurement Of Goods, Works, and Non-Consulting Services Under IBRD Loans And IDA Credits & Grants By World Bank Borrowers）规定，“串通行为”是指两方或多方之间旨在实现不当影响另一方的行为等不正当目的的共谋安排。
1、构成要件
展开来看，串通行为的构成要件如下：
第一，两方或者多方主体。这是对客观事实的认定，实施串通行为的主体应为两方以上。世行并未将串通行为的主体身份限定于作为投标人的总包方，表明对于串通行为主体采取了较为宽泛的认定方式，招标人、供应商、分包方等相关主体亦在串通行为的规制范围内。
第二，行为目的具有非正当性。串通行为的目的具有非正当性，主要在于通过各种手段影响投标的公正性，从而获得不正当的投标利益，如以较低的成本中标、不当排除其他竞标对手的竞争优势等。值得注意的是，无论串通行为的实施主体所希望的不正当目的是否实现，均不影响对串通行为的认定。
第三，串通行为的类型较为广泛，常见于投标人与招标人之间串通令本来具有投标资质的竞标人无法参与投标，投标人与投标人间串通进行围标等。
2、世行制裁案例分析
由于串通行为的目的“旨在实现不当影响另一方的行为”，行为人经常在串通过程中谋求利益输送的不正当结果，导致“腐败行为”的发生。此外，为保证串通行为的顺利实施，行为人常以不实陈述的方式隐匿其串通关系，这也使得应当披露而未披露的“欺诈行为”发生的频率增大。因此，串通行为与其他不当行为通常具有高度关联性，在行为人实施串通行为时，常会“并发”产生其他不当行为。同样参考上文“福伊特”案件，福伊特上海公司、福伊特德国公司通过安排商业中介以获得不正当的竞标优势，提前从公职人员之处获得机密信息，构成串通行为，在此之上，又因利益输送构成腐败行为；此外，2012年，在刚果民主共和国的AFCC2/RI区域和国内电力市场发展项目中，福伊特德国公司未能在其标书中披露拟支付给商业中介的款项，构成欺诈行为。
四、结语
本文从定义、构成要件及实践案例分析了五项不当行为中的主要三项，可以发现中国公司及个人在竞标世行项目过程中存在较高的违规风险。自2019年以来，中国实体所遭受的制裁数量迅猛增长。根据数据统计，截至2020年5月15日，共有255个中国公司或个人正处在“取消资格”中（个人16人）。从世界银行公布的制裁企业名单来看，世界银行制裁的中国企业（含附属企业）数量已超过950家（包含全部制裁措施，详情可见本系列文章一） ，数据表明中国“走出去”企业在多边银行合规方面仍面临严峻考验。中国企业如何有效规避世行制裁，达到合规要求，敬请期待本系列下一篇文章。
参考文献：
1、《世界银行制裁判例研究（一）：欺诈行为构成要件及抗辩理由解读》，中伦视界，2020年12月。
2、《合规之道》，君合律师事务所，法律出版社，2022年9月。
3、《世界银行的黑名单，到底有多黑？——世界银行合规制裁体系简介》，众成清泰律师事务所，2021年7月。
4、《世界银行合规调查与制裁解禁实务研究（三）——腐败行为解构与中国案例》，郑丹妮，2023年6月。
5、《世行合规调查最新趋势评述——以针对串通行为的调查为例》，周显峰、刘臻、仓海天，2023年3月。
6、《境外法规周评|世行集团对德国水电公司及其在华子公司实施制裁,沙特起草新投资法保障外国投资者权益》，南京外经，2022年4月。