夫妻离婚，能否排除妻子与代孕子女的亲子关系

在婚姻家庭纠纷中，代孕子女的亲子关系认定是司法实践的难点问题。我国法律明确禁止代孕行为（《人类辅助生殖技术管理办法》第三条），但对代孕子女的身份关系缺乏明确规定，导致夫妻离婚时易引发“能否排除妻子亲子关系”的争议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第四十条规定：婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。即如果夫妻双方在婚姻关系存续期间，协商一致通过人工授精方式（包括同质授精与异质授精，同质授精是指精子来源于丈夫，异质授精是指精子来源于丈夫以外的捐精者）生育子女，女方成功受孕后，即使夫妻双方离婚，人工授精子女亦为双方子女，与双方均成立亲子关系。那么，若夫妻双方在婚姻关系存续期间，协商一致同意由第三方代孕子女，后双方离婚，代孕子女法律地位是否会类似于前述人工授精子女，与夫妻双方均存在亲子关系?
莫益某、章拨某确认亲子关系纠纷【案号：（2021）陕0929民初970号】
基本案情
原告章拨某、被告莫益某于1989年同居生活，1990年原告生育长子，1992年原告生育次子。后两子分别于1994年、2017年去世。2009年，原、被告在白河县民政局登记结婚。2018年4月5日，原、被告经协商一致，以被告名义与案外人钱某某签订《试管婴儿代孕生男孩委托协议》。协议主要内容有：1、本协议的精子和卵子提供方为甲方（莫益某）指定，代孕方是乙方（钱某某）安排的代孕母；3、怀孕方式：供卵试管婴儿代孕。后原、被告因夫妻感情不和，于2019年5月27日协议离婚，离婚协议书中关于试管婴儿的条款约定：离婚后，男方做试管婴儿及生儿育女，女方不得干涉。2019年10月，试管婴儿出生，取名莫建某，被告将婴儿接回家中并由其聘请保姆抚养照顾。2020年8月7日，原告就莫建某的抚养权事宜向本院提起诉讼，要求变更抚养关系，本院判决驳回了原告诉请。庭审中，双方一致陈述，代孕所需精子由被告提供、所需卵子由原告提供，代孕母亲系钱某某安排，具体身份原、被告均不知晓。
法院判决
原告章拨某系莫建某的生物学母亲，双方存在亲子关系。
裁判要旨
我国法律对于亲子关系的认定规则未作出具体规定。传统意义上，确认亲子关系存在两种方式，一是通过分娩事实建立，二是通过同意建立。通过分娩产生的亲子关系，孩子与父母具有血缘关系，成立亲子关系取决于生育的事实而非个人的意愿。通过同意建立起的亲子关系则是在法律明确规定下，根据双方的意愿确定，如养父母与养子女的关系等。司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则。但是随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的，现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。
代孕与上述两种人工生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说。
本院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向来有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦需专门立法予以规制。“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑，故“血缘说”亦有其不可取之处。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，但其一方面忽略了代孕母亲本身的意愿，将代孕母亲认定为孩子的法律母亲；另一方面对于委托夫妻而言，养父母子女关系与法定的父母子女关系相比，具有不确定性和不稳定性，也违背其达成代孕协议的初衷。可以说，四种学说均有其可取之处，但又都存在一定程度的局限性，针对个案应当具体分析。
根据在案证据和双方当事人的一致陈述，可以证实原、被告因两子去世，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，加之其现在身份不明，故“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”“血缘说”“子女最大利益说”三种学说的观点，认定原告章拨某系莫建某的生物学母亲、双方存在亲子关系基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。
陶某诉尹某霖监护权案【案号：（2019）云01民终2092号】
基本案情
原告陶某与被告尹某霖于2009年7月9日登记结婚，婚后经美国加利福尼亚州托伦斯奇迹宝宝公司介绍及安排，陶某与尹某霖于2012年1月24日作为“受助父母”一方签署《卵子捐赠合同》，约定由卵子捐赠人提取的卵子与“受助父亲”的精子用于试管内受精；2012年1月23日，陶某与尹某霖作为“受助父母”一方签署《妊娠亲子协议》，约定由代孕人替“受助父母”怀上孩子；10月31日，三胞胎陶某量、陶某杰、陶某闰出生，并获加利福尼亚州圣贝纳迪诺县公共卫生局颁发的加利福尼亚州出生证明。2014年4月25日，陶某与尹某霖在云南省昆明市五华区民政局办理协议离婚，在离婚协议中双方约定陶某量、陶某杰、陶某闰由陶某抚养，尹某霖不支付抚养费用。离婚后，陶某认为陶某量、陶某杰、陶某闰系美国国籍，护照需要法定监护人也即陶某与尹某霖签字配合办理换证，但在原告多次通知被告尹某霖配合办理时，尹某霖以各种理由拖延办理，导致婚生子陶某量、陶某杰、陶某闫的护照过期，目前出行、旅游严重受阻亦无法正常到国外接受教育，故向原审法院提出如下诉讼请求：判令被告尹某霖配合办理其婚生子陶某量、陶某杰、陶某闰的护照签字换证手续，履行监护人义务。
法院判决
被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成母子关系，驳回原告诉请。
裁判要旨
1、被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成事实收养关系。
《中华人民共和国收养法》第十五条规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”本案中没有证据证实被告尹某霖与陶某量、陶某杰、陶某闰具备形成收养关系法定条件的相关事实。
2、被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成继父母子女关系。
继父母子女间的权利义务关系，既不同于生父母子女关系，也不同于养父母子女关系；生父母子女之间的权利义务是无条件的，源于自然血亲产生；养父母子女之间的权利义务取决于收养关系是否合法有效，而继父母子女之间的权利义务依据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定产生，即继父母子女关系适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定，继父母与继子女之间只有存在事实上的“抚养教育”关系，才能具备为法律所认可的继父母子女关系，即需要通过继父母是否为继子女给付了经济上的抚养支出、是否存在共同生活的事实、继父母对继子女的抚养是否在时间上满足了持续性的要求以及继父母在主观上是否具有抚养继子女的意愿等方面综合予以判断。本案中，2012年10月31日，三个孩子在美国加利福尼亚州出生，原告陶某与被告尹某霖于2014年4月25日协议离婚，离婚协议约定三个孩子由原告陶某抚养，被告尹某霖不支付抚养费用，离婚后被告尹某霖未对三个孩子进行过探望。结合以上案件事实，一审法院认为被告尹某霖与三个孩子共同生活的时间较短，其主观上也没有抚养三个孩子的意愿，故被告尹某霖未与陶某量、陶某杰、陶某闰形成继父母子女关系。
婚姻关系存续期间，经双方协商一致采用非法代孕方式孕育子女，在完全代孕模式下，若夫妻双方离婚，且未就代孕子女归属作出明确约定的，无论妻子与代孕子女是否有共同生活，大概率不影响其与代孕子女亲子关系的确立。因此，建议夫妻离婚时，若有代孕子女的，应在离婚协议中就代孕子女抚养权等问题作出特别安排。
但若是部分代孕，能否排除离异妻子与代孕子女的亲子关系，争议较大。笔者认为，基于保护未成年人利益及女方权益原则，不应轻易否定离异妻子与代孕子女亲子关系。毕竟大部分代孕妈妈并没有生育子女主观意愿，仅仅是利用代孕获得非法利益，即使使用代孕妈妈的卵子，且由代孕妈妈分娩，亦不能简单依据“血缘说”“分娩说”排除离异妻子与代孕子女的亲子关系，而应结合离异妻子是否有生育能力、是否有其他子女、代孕前夫妻双方是否协商一致并具备共同代孕子女意愿、离异后是否支付代孕子女抚养费、离异前与代孕子女共同生活时间长短、是否履行教育抚养义务等各类因素综合考量。若离异妻子与代孕子女共同生活时间短，与代孕子女并未形成母子情感依赖，且离异后未履行任何抚养及监护职责，主观上亦不再有抚养该代孕子女的意愿，对孩子的一切事宜甚至采用放任态度则应排除其与代孕子女的亲子关系。