新《证券法》下的投资者保护 ——以投资者普通代表人诉讼制度为视角（一）

2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2020年3月1日正式实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）在第六章“投资者保护”中的第九十五条第一款、第二款规定了投资者可以推选代表人进行诉讼。在我国处理证券群体性纠纷的领域，从不予受理到可以共同诉讼，再到代表人诉讼，翻开了投资保护诉讼程序新的篇章。2020年7月23日最高人民法院审判委员会第1808次会议通过，自2020年7月31日起施行的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《证券代表人诉讼规定》）更加详细地规定了证券纠纷普通代表人诉讼的程序，使证券侵权普通代表人诉讼具有具体实践性。本系列文章拟结合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）《证券代表人诉讼规定》及相关司法解释、会议纪要、法院文件等，全面剖析证券侵权普通代表人之诉制度框架下的重难点问题，本文为第一篇，后续文章敬请持续关注中银律师事务所微信公众号。
一、代表人诉讼概述与司法实践
诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。而诉讼代表人制度，或称代表人诉讼制度是我国民事诉讼法为了适应现代社会民事纠纷群体化而建立的一种独特的群体诉讼制度。我国的代表人诉讼制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收诉讼代理制度的机能而建立，兼备两者之长，[i]又独立于共同诉讼制度，创制成为了一项新的多数人之诉制度，其本质是诉讼当事人制度的一种，解决的是当事人人数众多情形下的司法资源集约化和经济化问题。从国际视野来看，日本存有选定当事人诉讼，德国有团体诉讼，美国有集团诉讼，这些诉讼形式在我国代表人诉讼制度设计时多有参考和借鉴，但又有所不同，针对这个问题，我们会在后文详加讨论。
我们通过Alpha案例库以“代表人诉讼”为关键字进行检索[ii]，共出现1223份法律文书，按照案由划分，民事案由占1115份，占全部文书的91.17%。排名前三的案由分别为劳动争议、合同纠纷和物权纠纷，分别为620份、260份和150份。涉及证券纠纷的法律文书仅1份，为北京市高级人民法院作出的（2018）京民初202号中国民族证券有限责任公司（以下简称“民族证券”）与阳光凯迪新能源集团有限公司等公司债券交易纠纷一审民事判决书。前述案件系民族证券代表凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称“凯迪公司”）发行“武汉凯迪电力股份有限公司2011年公司债券”（以下简称“11凯迪债”）的债券持有人向凯迪公司主张到期债权。严格意义上讲，该案不能称为《民事诉讼法》意义上的代表人诉讼，因为民族证券代表“11凯迪债”债券持有人的依据是《债券受托管理协议》，而非基于共同诉讼原告的推选。[iii]
而称之为新《证券法》代表人诉讼第一案的“五洋债”虚假陈述系列案则是真正意义上的证券民事诉讼领域的首次司法实践。五洋债违约事件爆发于2017年8月，五洋建设两期“小公募债”构成实质违约，债券总额13.6亿元。2018年8月，证监会认定五洋建设存在债券欺诈发行行为，通过虚减企业应收账款和应付账款方式，将公司包装成优良资产，骗取发行公募债许可，并做出相应行政处罚。[iv]根据杭州市中级人民法院《关于发布“15五洋债”“15五洋02”债券自然人投资者诉五洋建设集团股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷代表人诉讼自然人投资者登记名册的通知》，该院自2020年3月13日发布《“15五洋债”“15五洋02”债券自然人投资者诉五洋建设集团股份有限公司等人证券虚假陈述责任纠纷系列案件公告》后，陆续收到自然人投资者登记参加代表人诉讼的申请，经身份审核，有466人符合参加代表人诉讼的自然人投资者身份，该院已将《自然人投资者登记名册》公示于浙江证券期货纠纷智能化解平台（www.stockcourt.cn）。自然人投资者可前往查询核对，如有异议请于7日内向该院提出。可以说，杭州市中级人民法院的这次司法实践，推开了我国证券代表人诉讼的大门，不论投资者最终维权的结果如何，都无法否认该案为我国民事诉讼司法实践过程中的里程碑事件。
二、代表人诉讼的起源与发展
新《证券法》的亮点之一就是通过实体法的程序性规定，激活了沉寂已久的《民事诉讼法》第五十三条[v]和第五十四条[vi]有关代表人诉讼制度的规定。早在1983年，四川省安岳县人民法院就审理了四川省安岳县元坎乡、努力乡1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案，创我国大陆代表人诉讼的先例。[vii]因此，1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》就已经规定了代表人诉讼制度，其条文内容与现行有效《民事诉讼法》只字不差。再结合1992年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号），可以说当时代表人诉讼基本内容的规定，已经具备了初步的司法实践基础。在历次《民事诉讼法》修订过程中，均未增加或变更代表人诉讼的两个条款，可见当时的立法技术已经具有了一定的前瞻性。
即便如此，仅仅两个条文的代表人诉讼制度已经不能满足于我国飞快发展的社会经济生活，尤其是不能满足日益壮大的资本市场。随着资本市场的充分发展，各种各样的违法违规事件频发，证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为屡见不鲜且屡禁不止。既有的行政监管和民事赔偿机制对于前述行为的遏制，起到了一定的作用，但是仍然需要在民事诉讼体制机制上进行制度发展，使其进一步适应证券市场的发展。因此，最高人民法院在2003年发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，以下简称《虚假陈述若干规定》），其中第十二条规定，本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼，该条文形式上看排除了代表人诉讼的适用。但是，《虚假陈述若干规定》第十四至十六条[viii]，又进行了代表人诉讼的制度安排，前后存在一定的矛盾之处。由于这种行文矛盾的存在，加之法院天然不愿将诉讼案件进行群体化处理，审判能力和信息技术水平还存在差距，结合当时的形势政策，也不鼓励广泛出现群体性证券纠纷案件，因此，虽然《虚假陈述若干规定》规定了证券虚假陈述代表人诉讼的雏形，但实践中面对投资者群体性起诉时，或采取一案一立，或采取共同诉讼，在审理过程中采取合并审理的方式进行处理，尽可能地避免作为代表人诉讼的程序进行立案。
在2015年最高人民法院民二庭庭长杨临萍《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中指出，在证券投资类金融纠纷案件审理程序方面要注意，在诉讼方式上，根据案件具体情况，有的可以单独立案、分别审理，有的可以依据《民事诉讼法》第五十四条实践代表人诉讼制度。该观点实际上对《虚假陈述若干规定》的规定进行了调整，并明确可以采取代表人诉讼的模式处理证券纠纷群体性案件。2019年，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）关于证券虚假陈述部分第80条[ix]，再次强调，要在认真总结审判实践经验的基础上，有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第五十四条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作。
新《证券法》第九十五条[x]的规定，直接在实体法中规定了证券投资者通过代表人诉讼的维权路径，即：既可以通过普通代表人诉讼的方式进行诉讼，也可以通过投资者保护机构的方式进行维权，后者也称为特别代表人诉讼。随后最高人民法院适时出台了《证券代表人诉讼规定》，是我国迄今为止第一部，也是唯一一部专门规定代表人诉讼的司法解释。《证券代表人诉讼规定》共四个部分，分别为一般规定、普通代表人诉讼、特别代表人诉讼和附则，共计四十二个条文。将因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的代表人诉讼进行了较为详尽的规定。在时隔将近30年之后，民事诉讼代表人诉讼制度在证券侵权纠纷这个独特的细分领域，重新进行了建构，并发展出特别代表人诉讼这一新建制度，使得我国代表人诉讼制度的内容更加丰富。
三、证券代表人诉讼的分类
根据新《证券法》和《证券代表人诉讼规定》的规定，证券代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。特别代表人诉讼是指投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。从学术角度讲，投资者保护机构不是共同诉讼原告，却可以成为代表人，是否是对代表人诉讼制度的一种突破？投资者保护机构提起的证券侵权诉讼与我国《民事诉讼法》规定的人民检察院、社会团体和个人提起公益诉讼是否有相近之处？这些问题，我们会在特别代表人诉讼相关文章中进行讨论，在此不再展开。
相较于特别代表人诉讼，普通代表人诉讼原则上应当具有更为广泛的适用性。普通代表人诉讼是指当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼的程序。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉解释》）第七十五条[xi]和《证券代表人诉讼规定》第五条第（一）项[xii]的规定，这里的人数众多是指原告一方人数十人以上。在代表人选任方面，代表人必须为本案的利害关系人或原告之一，再者需要符合《证券代表人诉讼规定》关于代表人资格的其他条件，才能被选任为诉讼代表人。当然，在证券侵权案件或证券虚假陈述民事赔偿案件中，共同诉讼原告一般性的认为是普通共同诉讼参加人关系，而非必要共同诉讼人关系。因此，代表人诉讼对于证券侵权诉讼原告来讲，是一个新的诉讼程序选择路径，而其仍然可以选择独自起诉或与其他人通过共同诉讼的方式起诉，《证券代表人诉讼规定》也在多个时间点规定了原告退出的程序。
不论普通代表人诉讼，还是特别代表人诉讼，其还可以进一步划分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人之诉。两者划分的时间点为起诉立案之时，即起诉时当事人人数确定的，为人数确定的代表人之诉；起诉时当事人人数不确定的，为人数不确定的代表人之诉。作为民事诉讼程序而言，在正式进入审理活动前，是必须要确定两造的人员和人数，这就需要立案时人数不确定的代表人之诉要通过法定的程序，转化为人数确定的代表人之诉。这种转化程序我们称为人数不确定的代表人诉讼特殊程序，即在人数确定的代表人之诉程序基础上，增加公告、权利人登记以及裁判效力扩张适用程序，用以确定最终参加诉讼的人员数量。
[i] 江伟，《民事诉讼法》（第三版），2000年，高等教育出版社，p102-105。
[ii] 检索时间2020年8月10日。
[iii] （2018）京民初202号案。
[iv] 朱亮韬，新版《证券法》中明确的代表人诉讼制度在司法实践中即将迎来首个案例，财新网，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2020-03-14/doc-iimxxstf9017238.shtml。
[v] 《民事诉讼法》第五十三条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
[vi] 《民事诉讼法》第五十四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
[vii] 肖建华，群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究，《比较法研究》，1999年第2期，p227-244。
[viii] 《虚假陈述若干规定》第十四条共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。
第十五条 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。
第十六条 人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。
[ix] 《九民纪要》80. 【案件审理方式】案件审理方式方面，在传统的“一案一立、分别审理”的方式之外，一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等改革，初步实现了案件审理的集约化和诉讼经济。在认真总结审判实践经验的基础上，有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作。就案件审理中涉及的适格原告范围认定、公告通知方式、投资者权利登记、代表人推选、执行款项的发放等具体工作，积极协调相关部门和有关方面，推动信息技术审判辅助平台和常态化、可持续的工作机制建设，保障投资者能够便捷、高效、透明和低成本地维护自身合法权益，为构建符合中国国情的证券民事诉讼制度积累审判经验，培养审判队伍。
[x] 《证券法》第九十五条投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。
投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。
[xi] 《民诉解释》第七十五条 民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。
[xii] 《证券代表人诉讼规定》第五条符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：
（一）原告一方人数十人以上，起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定和共同诉讼条件；
（二）起诉书中确定二至五名拟任代表人且符合本规定第十二条规定的代表人条件；
（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。
不符合前款规定的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理。