固定总价施工合同中途解约，工程价款如何确定？

前 言
对于约定了固定总价的建设工程施工合同，当双方未能如约履行致使合同解除时，工程价款往往难以确定，无合同依据可循，如何公平合理地认定固定总价情况下中途解约的合同价款，一直存在争议。本文中，笔者将结合全国各高院的指导意见以及最高人民法院的判例对固定总价未完成施工工程价款的计算方法进行举例和分析。
一、我国各高院对固定总价合同解除后工程款计算方法的指导意见
（1）工程量比例折算法
四川省、重庆市、山东省的司法指导意见是按照实际施工部分的工程量占全部施工完毕的工程量的比例，再结合合同总价确定金额。如2020年《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（3）款：“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”
（2）工程价款比例折算法
北京市、河北省的司法指导意见是按照已完工程的价款占合同约定价款的比例系数，确定工程价款。如2018年《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第12条：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。”
（3）根据违约责任承担主体选择不同的计算方法
湖北省以及住房城乡建设部施行的规范性文件则是考虑过错方与不平衡报价问题，根据违约方是承包人还是发包人选择适用不同的计算方法，倾向于保护守约方。2013年《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第32条：“合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。”2018年住房城乡建设部施行的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”
二、实践中还有一审法院以已完工程预算价格参照下浮比例计算的方法，但最高人民法院认为这种方法存在明显不合理之处。
这种计算方法存在两种情况，一是双方在签订合同时已经基于固定总价达成了下浮合意，在合同约定了下浮比例，二是双方未在合同中明确约定下浮比例，需要通过鉴定计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，即以合同约定价÷鉴定的全部工程定额预算价×鉴定的已完工工程预算价，据此计算出已完工程价款。
如（2020）最高法民终337号福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，一审法院认为：“官审造价经实地勘验，按照一审法院委托范围，就案涉已完工工程进行造价鉴定，并按照双方的合同约定，对造价总额进行了5%的下浮，鉴定意见为：51231029.41元。该鉴定金额应作为本案定案依据予以采信。”最高人民法院认为：“工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。”
三、计价方法应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向。
最高人民法院较早前发布了青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案公报案例，其裁判要旨为：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”
基于双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用的实际情况，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。该公报案例认为：“通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。”该公报案例分别就这三种计算方法进行了解释、计算和比较。按照第一种方法，无证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款，将鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联。如采用这一种方法，作为违约方的发包方应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价，两者相差910余万元。这种作法无疑会助长因违约获得不当利益的社会效应。如果采用第二种方法，计算出的工程价款会导致发包方应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价，两者相差1478余万元，此时虽然符合发包方中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价，对发包方明显不公，因而也不应采用。如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款比合同约定的总价仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。
总结
固定总价合同贯穿了工程地下部分、结构施工和安装装修三个形象进度的综合平衡报价，而我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利，安装、装修工程利润较高的情况，如果因发包方违约解除了合同，直接采用工程量比例、工程价款比例折算法可能会导致已完成工程量与总工程量偏差较大，从而量价不公。关于下浮比例，实际上是在签约时，承包人依据自身的实际情况在报送的总价的基础上给予了一定的优惠，从而确定了固定总价，而鉴定出的定额预算价实际上已经改变了双方的计价基础，因此采用这种计算方法，可能将会导致对守约方明显不公平的后果。
因此，在涉及未完工情形下计算固定总价合同工程价款问题时，不能简单的依据某一种计算方法得出已完工程价款，而是应当结合承包人完成的工程量、合同约定总价款、双方过错、是否存在不平衡报价等综合考虑案件实际履行情况，并重点考虑解除合同的违约方以及过错程度，再比较几种计算方法综合判定最为合理。否则可能会出现违约方因破坏了双方的交易解除合同，却能额外获取高额利益，产生对守约一方明显不公平的后果，从而忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。