实际施工人权利保护（二）

上篇笔者分析了《建设工程司法解释》创设实际施工人这一概念的目的及司法认定，本篇笔者将以最高院案例为切入点，就挂靠情形下的实际施工人，能否突破合同的相对性向发包人主张工程价款进行分析。
法条回顾
《建设工程司法解释（一）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程司法解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
裁判观点
分析《建设工程司法解释（一）》26条及《建设工程司法解释（二）》第24条可知，司法解释只规定了两类实际施工人可以突破合同的相对性，向发包人主张工程价款，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人可以突破合同相对性，发包人需在欠付工程价款范围内承担责任。而对于实践中大量存在的挂靠情形，合同无效后实际施工人能否向发包人主张工程价款的问题没有明示。《建设工程司法解释（二）》24条延续了《建设工程司法解释（一）》26条的规定，亦回避了挂靠关系中实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款。对于该问题，目前理论和实务中主要有两种观点。
一、挂靠情况下的实际施工人，不能突破合同的相对性，向发包人主张工程价款。
理论观点主张：《建设工程司法解释（一）》26条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人及发包人之间的权利义务关系，并没有规定实际施工人与出借资质的建设施工企业及发包人的权利义务关系，不能扩大适用。
裁判观点主张：挂靠的实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张索要工程款。
如四川中顶建设工程有限公司（总承包人、被挂靠人）因与朱天军（挂靠人）、乌兰县自然资源局（发包人）建设工程施工合同纠纷一建设工程施工合同纠纷，最高人民法院在（2019）最高法民再329号民事判决书中认为：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持”
二、发包人对挂靠事实明知的情况下，实际施工人有权请求发包人支付工程价款。
理论观点主张：实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，在发包人明知的情况下，实际是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，真正的是实际施工人与发包人形成建设工程施工的合意，产生了实质性的法律关系。借用资质只是为了规避法律以达到所谓合法的目的，因此实际施工人可以主张发包人支付工程款。
裁判观点主张：在签订合同及施工过程中，发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，且认可由实际施工人完成工程施工任务，因此发包人与实际施工人之间直接形成权利义务关系，有权向发包人索要工程款。
四川堂宏实业集团有限公司（发包人）、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司（发包人分公司）因与被申请人牟三青（挂靠人）、四川鑫玛建设有限公司（施工总承包人、被挂靠人）建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院在（2015）民申字第581号民事判决书认为：
“关于牟三青、堂宏集团公司、鑫玛建设公司之间的法律关系及堂宏房地产分公司与鑫玛建设公司所签《建设工程施工合同》的效力问题。本院认为，《建设工程施工合同》虽然约定承包方为鑫玛建设公司并加盖鑫玛建设公司的印章，但在承包方处签字的是牟三青，而牟三青不是鑫玛建设公司员工。《建设工程施工合同》后，牟三青与鑫玛建设公司即签订《项目工程承包合同》，约定从投标报名到竣工交付验收的相关手续均由牟三青自行办理，所需费用由牟三青自行承担，鑫玛建设公司向牟三青提供相应的企业经营和资质证明并收取一定的管理费。
此后，牟三青直接与堂宏房地产分公司、堂宏集团公司联系并交付工程，堂宏集团公司及堂宏房地产分公司也直接向牟三青提出要求并支付款项。由上述事实可以得出，表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟三青，实质上是牟三青借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程，鑫玛建设公司向牟三青收取一定管理费，因此鑫玛建设公司与牟三青之间不是转包关系，而是牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，即鑫玛建设公司与牟三青为挂靠关系。
而在签订合同及施工过程中，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务，因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，二审判决认定牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏房地产分公司签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当。
关于工程款如何结算问题。如上所述，堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系，因此工程结算应当在牟三青与堂宏集团公司之间进行。由于牟三青与堂宏集团公司没有结算，故一、二审法院参照《建设工程施工合同》的约定，结合鉴定机构的鉴定意见确认工程价款，并判决堂宏集团给付牟三青工程款无不当。
延伸思考
挂靠与转包的司法认定
因司法实践认为挂靠情形下的实际施工人，原则上不能依据《建设工程司法解释（一）》第26条及《建设工程司法解释（二）》第24条突破合同的相对性，向发包人主张工程价款，故挂靠人往往主张其为转包人，并且挂靠与转包又存在相似之处，如何区分挂靠与转包，即成为案件的焦点问题。
对于如何区分挂靠和转包最高人民法院在（2019）最高法民申729号判决书中认为：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”最高院的该判例，为区分挂靠和转包，提供了参考依据。
综上可见，司法实践中严格限制挂靠情形下的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，已逐渐成为司法实践的新趋势，在此类案件的审理中，将发包人是否对挂靠事实明知，作为判断施工合同效力以及实际施工人工程款请求权的关键所在。若发包人对挂靠事实不知，依据《建设工程司法解释（一）》第26条，在严格的文意解释下，挂靠情形下的实际施工人，并不能向发包人主张工程价款。但若发包人在订立合同时知道挂靠关系的存在，发包人与挂靠人均有直接接受合同拘束的意思表示，发包人与被挂靠人建立的合同关系，出借资质的被挂靠人只是名义上的承包方，探寻合同的本质，发包人建立合同的真实意思表示相对方为挂靠人，此时挂靠情形下的实际施工人，可突破合同相对性，向发包人主张工程款。以上是对挂靠情形下的实际施工人，是否可突破合同相对性向发包人主张工程价款进行的分析，下篇笔者将对《建设工程司法解释（一）》背景下的实际施工人权利保护进行分析，敬请持续关注。