顾问单位咨询
用人单位是否可与员工协商确定社保缴费金额呢？
咨询回复函
贵司近期咨询是否可与员工协商确定社保缴费金额，本律师认为此咨询指向是否依法足额缴纳社会保险的法律问题。为保障咨询结果的完整准确，现书面汇报如下。
一、社保缴费的性质
1、社会保险是指国家通过立法建立社会保险统筹，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力、患病、生育、工伤或失业时给予必要特质帮助的制度，制度体现着国家的强制力，属于对国民财富分配和国民生活待遇保障的重要手段。
2、社保账户中用人单位缴纳部分依法进入统筹账户，用于统筹地区退休职工的养老待遇发放等开支，同时一部分资金归入全国社会保障基金进行股权投资等管理运营，实现保值增值。
3、协商社会保险缴费方式无效。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。南京市江宁区人民法院就（2014）江宁民初字第4370号原告南京光彦时装有限公司与被告徐荣华社会保险纠纷一案裁判要旨指出：“社会保险制度是国家基本的经济、社会制度，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不得与劳动者协商免除或者以其他方式替代履行，故光彦公司以补贴代替参保的民事行为，因内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。”
4、随着老龄化的发展和社保基金运营的困难，司法实践当中，现将社保资金已界定为公共利益的一种形式，直接认定不缴、少缴为损害社会公共利益的行为。例如永丰余投资有限公司江苏分公司与袁晓红劳动争议案件【江苏省南通市崇川区人民法院一审（2014）崇民初字第0902号，江苏省南通市中级人民法院二审（2014）通中民终字第2140号，江苏省高级人民法院再审（2015）苏审二民申字第00705号】。
二、社保缴费主体
1、《社会保险法》第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”
2、《江苏省社会保险费征缴条例》第四条规定，符合征缴范围规定的单位和个人应当依法参加社会保险，并按照法律、法规和国务院、省人民政府规定的费基、费率，以法定货币形式按时足额缴纳社会保险费。该地方性法规第十条规定：“缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险机构核定后，在规定的期限内按月缴纳社会保险费，并依法履行代扣代缴保险费的义务。前款规定的职工工资总额是指缴费单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；职工工资收入是指缴费单位直接支付给职工本人的劳动报酬（包括工资、奖金、津贴、补贴和其他工资性收入等）。”上述规定不仅明确参加社会保险系用人单位的法定义务，而且表明依法缴纳社会保险必须同时符合缴纳方式、缴纳数额等方面的具体要求。
3、依法为职工缴纳社会保险，属于单位的法定义务，而非约定义务。用人单位与劳动者内部达成的协议不能对外发生效力，用人单位仍是法律规定的缴费主体，司法实践当中甚至在劳动者拒不负担个人应承担部分，仍继续扣划用人单位账户。
三、不足额缴费的法律后果
1、《社会保险法》第六十二条规定：“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。”该法第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《劳动保障监察条例》第二十七条第一款规定：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”
《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。”《江苏省社会保险费征缴条例》第二十八条亦有同样规定。
2、用人单位没有为劳动者依法缴纳社会保险造成实际损失的，用人单位需赔偿其相应损失。例如江苏省启东市众天劳务派遣有限公司与南通鑫顺安装工程有限公司劳务派遣合同纠纷 [（2015）启民初字第00019号] 裁判要旨指出：用人单位未为郁林足额缴纳工伤保险而导致工伤补差费用，用人单位应予赔偿。
3、根据《劳动合同法》第三十八条之规定，劳动者有权在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下解除劳动合同并主张经济补偿金，前述永丰余投资有限公司江苏分公司与袁晓红案件即是例证。江苏省高级人民法院认为：用人单位现申诉主张法律不禁止对缴纳的社会保险基数进行约定，这一观点完全错误，未足额缴纳社会保险费即是属于未缴纳，因而裁判对劳动者支付经济补偿金的要求予以支持。
尊敬的顾问单位，海底捞于2018年9月12日向香港联交所提交全球发售文件，披露存在未及时缴纳社会保险及住房公积金供款的情况，针对缴纳不足部分补计提2015年-2018年上半年共计10990万元。2019年社保归税务局统一征管，象征着社保征管力度加大。而后社保黑名单制度的建立，更是让社保征管力度更上了一个台阶，不依法缴纳社保，将会受到联合惩戒。
本律师认为，用人单位为劳动者建立社保账户、足额缴纳社会保险是其法定义务，双方订立的“社保协议”违反法律的强制性规定、损害社会公共利益、破坏国家社保制度，实属无效，同时产生巨大法律风险。据此，对贵司提出协商社会保险缴费金额的方式不予同意。
致礼！
用人单位是否可与员工协商确定社保缴费金额呢？
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贵司近期咨询是否可与员工协商确定社保缴费金额，本律师认为此咨询指向是否依法足额缴纳社会保险的法律问题。为保障咨询结果的完整准确，现书面汇报如下。
一、社保缴费的性质
1、社会保险是指国家通过立法建立社会保险统筹，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力、患病、生育、工伤或失业时给予必要特质帮助的制度，制度体现着国家的强制力，属于对国民财富分配和国民生活待遇保障的重要手段。
2、社保账户中用人单位缴纳部分依法进入统筹账户，用于统筹地区退休职工的养老待遇发放等开支，同时一部分资金归入全国社会保障基金进行股权投资等管理运营，实现保值增值。
3、协商社会保险缴费方式无效。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。南京市江宁区人民法院就（2014）江宁民初字第4370号原告南京光彦时装有限公司与被告徐荣华社会保险纠纷一案裁判要旨指出：“社会保险制度是国家基本的经济、社会制度，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不得与劳动者协商免除或者以其他方式替代履行，故光彦公司以补贴代替参保的民事行为，因内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。”
4、随着老龄化的发展和社保基金运营的困难，司法实践当中，现将社保资金已界定为公共利益的一种形式，直接认定不缴、少缴为损害社会公共利益的行为。例如永丰余投资有限公司江苏分公司与袁晓红劳动争议案件【江苏省南通市崇川区人民法院一审（2014）崇民初字第0902号，江苏省南通市中级人民法院二审（2014）通中民终字第2140号，江苏省高级人民法院再审（2015）苏审二民申字第00705号】。
二、社保缴费主体
1、《社会保险法》第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”
2、《江苏省社会保险费征缴条例》第四条规定，符合征缴范围规定的单位和个人应当依法参加社会保险，并按照法律、法规和国务院、省人民政府规定的费基、费率，以法定货币形式按时足额缴纳社会保险费。该地方性法规第十条规定：“缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险机构核定后，在规定的期限内按月缴纳社会保险费，并依法履行代扣代缴保险费的义务。前款规定的职工工资总额是指缴费单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；职工工资收入是指缴费单位直接支付给职工本人的劳动报酬（包括工资、奖金、津贴、补贴和其他工资性收入等）。”上述规定不仅明确参加社会保险系用人单位的法定义务，而且表明依法缴纳社会保险必须同时符合缴纳方式、缴纳数额等方面的具体要求。
3、依法为职工缴纳社会保险，属于单位的法定义务，而非约定义务。用人单位与劳动者内部达成的协议不能对外发生效力，用人单位仍是法律规定的缴费主体，司法实践当中甚至在劳动者拒不负担个人应承担部分，仍继续扣划用人单位账户。
三、不足额缴费的法律后果
1、《社会保险法》第六十二条规定：“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。”该法第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《劳动保障监察条例》第二十七条第一款规定：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”
《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。”《江苏省社会保险费征缴条例》第二十八条亦有同样规定。
2、用人单位没有为劳动者依法缴纳社会保险造成实际损失的，用人单位需赔偿其相应损失。例如江苏省启东市众天劳务派遣有限公司与南通鑫顺安装工程有限公司劳务派遣合同纠纷 [（2015）启民初字第00019号] 裁判要旨指出：用人单位未为郁林足额缴纳工伤保险而导致工伤补差费用，用人单位应予赔偿。
3、根据《劳动合同法》第三十八条之规定，劳动者有权在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下解除劳动合同并主张经济补偿金，前述永丰余投资有限公司江苏分公司与袁晓红案件即是例证。江苏省高级人民法院认为：用人单位现申诉主张法律不禁止对缴纳的社会保险基数进行约定，这一观点完全错误，未足额缴纳社会保险费即是属于未缴纳，因而裁判对劳动者支付经济补偿金的要求予以支持。
尊敬的顾问单位，海底捞于2018年9月12日向香港联交所提交全球发售文件，披露存在未及时缴纳社会保险及住房公积金供款的情况，针对缴纳不足部分补计提2015年-2018年上半年共计10990万元。2019年社保归税务局统一征管，象征着社保征管力度加大。而后社保黑名单制度的建立，更是让社保征管力度更上了一个台阶，不依法缴纳社保，将会受到联合惩戒。
本律师认为，用人单位为劳动者建立社保账户、足额缴纳社会保险是其法定义务，双方订立的“社保协议”违反法律的强制性规定、损害社会公共利益、破坏国家社保制度，实属无效，同时产生巨大法律风险。据此，对贵司提出协商社会保险缴费金额的方式不予同意。
致礼！
江苏昶兴律师事务所
常年法律顾问中心
二〇二一年七月