建设工程司法鉴定理论与实践的探究

在建设工程司法审判实践中，司法鉴定往往是法院和仲裁机构确定工程质量、工期、造价、索赔及其他费用的重要来源。对建设工程纠纷而言，打官司往往打的就是司法鉴定，而这也是建工案件的最大亮点，也是难点之一。今天我从建设工程司法鉴定的概念和特点出发，结合实际情况，试图对建设工程司法鉴定的理论与实践做一些探究，以供参考。
一、建设工程司法鉴定概述
1、司法鉴定法律动态
自2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布以来，司法鉴定制度改革已经走过了十八年的历程。《决定》以建立统一的司法鉴定管理体制为核心，对于促进司法鉴定的法制化和规范化发展有着积极的意义。然而目前来看，现行司法鉴定规范的供给仍然是不足的，立法模式也并不清晰，建立统一的司法鉴定管理体制存在诸多的制度困境和现实问题，还需要通过深化改革来解决。
2、建设工程司法鉴定定义
建设工程司法鉴定，是指依法取得相关工程司法鉴定资格的鉴定机构及鉴定人受法院或仲裁机构委托，在法律规定范围内，运用科学技术或者专门知识，对涉及诉讼、仲裁活动的与工程相关的专业性问题（包括但不限于建设工程价款、质量、工期等）进行鉴别与判定，并出具鉴定意见的法律行为。
3、建设工程司法鉴定特点
建设工程司法鉴定三大特点：牵扯案件当事人多；难度大、过程长、内容复杂；标准规范、计价体系、工程状况不断变化。
二、建设工程司法鉴定常见疑难问题及思考
（一）建设工程司法鉴定程序启动标准问题
1、建设工程诉讼纠纷案件主要分为：工程款纠纷、质量纠纷、工期纠纷等三大类，通常涉及工程造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定、事故鉴定等。在建设工程诉讼案件审理过程中，一方当事人通常会申请司法鉴定，此种情况下，法院或仲裁机构通常会询问另一方当事人是否同意。但审判实践中，另外一方当事人是否同意通常不影响案件最终是否进入鉴定程序，尤其在仲裁程序中，几乎可以说只要是建设工程纠纷，均要进入鉴定程序。那么，如何认定案件进入鉴定程序的评判标准成为目前工程纠纷审理阶段需要重点关注的问题，否则很容易形成“以鉴代审”的不正常现象。
2、 对工程造价司法鉴定的评判标准
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）规定，对有争议的事实可以予以鉴定，但是何为有争议的事实？如何评判？并没有进一步规定。
工程款纠纷案件中，对工程造价进行司法鉴定系通常做法，但如何认定双方争议的工程造价是否确定仍然要回归于双方证据资料，关键看当事人是否提交了合法有效且经过质证可以作为认定工程造价已确定的证据资料。
综上，法院或仲裁机构在审理建设工程纠纷案件时，还是首先应对基本事实予以查明，并结合双方证据资料，对涉案工程造价是否已确定作出判断，即进行鉴定必要性审查，否则会造成案件不必要拖延和增加诉讼成本，还有可能出现否定当事人有效约定和结算的情形，影响实体公正。
3、实践中争议较大的是对固定价合同鉴定问题
根据《司法解释》（一）规定，固定价格不予鉴定。但是需要特别注意的是，如双方合同文件约定固定总价，在承包人已完成合同工作内容、且验收合格的情况下，应按约定的固定总价进行结算，无需鉴定；但是，如果是固定总价下的未完工程或增加工程，对未完工程或增加工程的造价还是应当进行司法鉴定。
4、关于工程质量司法鉴定的评判标准
相较于工程款纠纷，建设工程质量纠纷难度更大，对律师代理案件的专业素养要求更高，因为对质量鉴定与否，几乎直接决定了案件的审理结果。通常在承包方索要工程款纠纷中，发包人为抵消原告请求,通常会以质量存在问题为由进行抗辩或提起反诉。
各地法院对施工过程中、工程竣工后、缺陷责任期期满后等不同阶段的质量问题的处理，给予了指导性的意见，比如，工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持。但工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉的，司法鉴定是否应当准许？司法实务中，各地操作不同。实务中，承包人采购材料或者施工质量不合格情况时有发生，并可能由此导致项目停工、工期拖延。法院或仲裁机构应严格把握工程质量鉴定程序的启动，在对质量发生阶段、当事人对质量问题的举证情况、当事人对质量问题提的抗辩还是反诉等进行审查后，判断案件是否可以启动鉴定程序，而不能一概而论不予支持。
（二）关于司法鉴定前鉴定材料的范围、经过质证后如何处理问题
如何界定“鉴定材料”、“质证后如何处理”等鉴定程序的重点问题，法院和仲裁机构在实际操作上也多有不同。
1、关于鉴定材料范围
实践中，一旦案件进入鉴定程序，法院或仲裁机构会将经过双方质证的证据资料移交鉴定机构，然后鉴定机构结合鉴定情况，要求双方当事人后续补充提交部分鉴定资料。根据民诉法证据规定，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请。司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。故在鉴定过程中，也应当遵照举证规则。但实际上，由于鉴定机构不懂法律，很容易将对某些事实的证明责任转移给另外一方，严重扰乱证据规则。
2、关于鉴定材料质证后如何处理问题
鉴定材料经过质证以后，能否被采信，即在司法鉴定中能否被使用，仍需要审判人员做出审核认定。如质证后，审判人员不及时做出审核认定，则鉴定机构仍然面临着选择困难。由于现行法律对鉴定材料质证后如何处理并没有规定，各地法院操作也不同：有的法院在鉴定材料质证后不及时予以审核认定，而是将鉴定材料和质证意见移送给鉴定机构；有的法院认为鉴定材料不真实，即质证后经过业务庭审核不予认定，则不将不予认定的鉴定材料移交给鉴定机构；也有的法院对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，待审判业务部门在裁判时结合案件的具体情况选择认定。笔者倾向认可最后一种处理方式，也体现了鉴定材料质证的意义。
（三）关于工程造价司法鉴定意见如何实施问题
工程造价司法鉴定，与质量鉴定、工期鉴定等司法鉴定不同，一般的司法鉴定的鉴定意见具有唯一性、确定性，而工程造价司法鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性，有些鉴定报告有两种、甚至三种意见，有些鉴定意见还包括争议部分的造价，该部分争议造价，需要由法院进行判定，即对于鉴定人而言，没有给出其判断意见，仅是就具体的价款进行了计算，比如一例黑白合同纠纷案件中，鉴定机构分别按照黑白合同约定的计价方式，计算出两个不同的工程造价，到底是依据白合同进行结算还是黑合同进行结算，需由法院作出认定。可见工程造价司法鉴定中通常存在司法审判权行使问题，即法院应对工程造价鉴定范围、鉴定依据的计价标准和计价方法、鉴定材料的使用等进行审查认定。这就需要审判人员根据案件查明的其他事实，对鉴定意见的内容进行选择性的取舍，而取舍的结果往往直接决定裁判结果。
笔者建议当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
2022年，全国司法鉴定业务量达到280余万件。随着鉴定意见在事实认定中的作用日益增强，在司法实践中，法律与科学的关系也逐渐紧张起来，因为法官、检察官和律师虽然精通法律，却缺乏司法鉴定方面的专门知识和训练，所以常常陷入对鉴定意见无法审查判断的困境。
正因为法律人对科学证据缺乏审查判断能力的矛盾，推动世界各国在努力加强科学证据可采性和司法鉴定制度的建设。在科学证据可采性问题上，发展的趋势是从过去相对形式化的普遍接收性标准向更为实质化的经验有效性标准变革。在司法鉴定制度建设方面，司法鉴定标准化建设对科学证据质量的控制发挥重要作用。笔者将持续关注有关司法鉴定的立法与实务问题。