建设工程挂靠中发包人拒付工程款的问题

建设工程挂靠是指没有资质的施工单位及个人（即挂靠人）以有资质的施工单位的名义（即被挂靠人）承揽工程的行为。[1]（挂靠人往往还会向被挂靠人支付一定的管理费。）在建设工程领域，在发包人知情的情况下，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承包工程，特别是自然人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程较为常见。由于挂靠关系的存在，建设工程施工合同的签订方和实际施工人并不一致。当发包人拒付工程款等合同纠纷发生时，并非合同一方主体的实际施工人如何向明知挂靠关系存在的发包人主张权利成为了建设工程案件实务中的常见问题。
一、被挂靠人与发包人、挂靠人之间构成出借资质关系
首先对挂靠关系涉及的主体进行明确。《建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”基于法律规定对于企业从事建筑活动资质的严格要求，在建设工程领域，没有相关资质的实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的情形十分常见。
而发包人选择将工程发包给没有资质的企业，往往是因为相比把工程发包给有资质的企业更有利。此时，发包人是自愿将工程发包给没有相关资质的企业的，其为实现与没有资质的企业建立实际的建设工程施工关系的目的、保证建设工程施工正常推进的目的，也需要借用建设工程施工资质（这种情况下，借用资质的不仅有实际施工人，还有发包人）。这使得发包人与出借建筑工程施工资质的企业签订建设工程施工合同时，经常出现三方当事人均对挂靠关系的存在知情，并放任或者追求该目的的实现的情况。因此，借用方挂靠人、出借方被挂靠人、获益方发包人之间形成了一个借用资质关系，这一法律关系是由三方真实、一致的意思表示形成的。
二、挂靠人与被挂靠人之间不成立转包关系
《建设施工合同解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”[2]从是否成立转包关系的角度，当发包人拒付工程款等合同纠纷发生时，挂靠人是否可以将转包关系作为基础法律关系向发包人主张工程款？多个法院在案件中均指出挂靠人不能依据《建设施工合同解释（二）》第二十四条规定，向发包人主张工程款。从法条沿革的角度，该条为《建设施工合同解释》第二十六条的更新和完善，是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利，并规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本条规定的实际施工人仅指转包和违法分包的承包人，而挂靠人不属于转包和违法分包的承包人，不属于该条规定的实际施工人的范畴。故挂靠人不能依据转包关系向发包人主张工程款。
三、借用资质签订的建设施工合同的效力
挂靠人是否可以依据建设施工合同向发包人主张工程款？首先我们需从合同效力的角度，对建设施工合同涉及的民事法律行为及其效力进行分析。
发包人明知实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与其签订合同，则发包人与被挂靠人、挂靠人之间存在两个与建设工程施工合同有关的法律关系。具体来说，一方面，发包人与被挂靠人签订建设工程施工合同构成通谋虚伪行为。发包人、被挂靠人和挂靠人均知道该建设工程施工合同是虚假意思表示，发包人与被挂靠人并无共同订立建设工程施工合同的意思，双方签订建设工程施工合同的目的是掩盖发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同。另一方面，被隐藏的行为是没有实际签订建设工程施工合同的发包人和挂靠人，通过发包人与被挂靠人订立建设工程施工合同的方式实际建立了建设工程施工合同的行为。该法律关系被发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同所隐藏。也就是说，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同，实际上反映的是发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系。
那么上述通谋虚伪行为和被隐藏的行为的效力如何呢？
我国《民法典》对此做出了明确的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”[3]依据该条规定，发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同属通谋虚伪行为，故无效。发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系属被隐藏行为，并不当然无效，其效力应当根据《民法典》规定的民事法律行为有效的条件进行判断。[4]而我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》都明文规定禁止有资质的单位或个人出借资质，禁止没有资质的单位或个人以挂靠的方式承揽合同。[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条更是明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。因此，发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系亦为无效的民事法律行为。
四、建设工程施工合同关系无效的法律后果
那么在借用资质签订的建设工程施工合同涉及的两种法律关系均无效的情况下，相关的法律后果是什么？该合同是否可以成为挂靠人向发包人主张工程款的依据呢？
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中明确指出,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，若发包人拒绝履行付款义务，借用资质的实际施工人有权向法院主张发包人应参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
五、小结
在建设工程领域，借用资质签订合同作为发包人、挂靠人、被挂靠人之间一种常见的合作方式，是发包人和挂靠人应对合同效力问题、审批手续的常见方式，被挂靠人出借资质往往还能获得一定的经济利益（管理费）。表面上看，三方当事人都能在出借资质关系中获利，但事实上这种违反法律规定的合作方式，为建设工程项目的正常开展留下了隐患。一旦发生纠纷，如发包人不按约定支付工程款，挂靠人在起诉依据和起诉对象的选择上都会受困于上述复杂的法律关系。
因此，在签订建设工程施工合同时，发包人应当尽量选择有资质的承包人。而欲从事工程承包的企业应尽量取得相应等级的资质证书后，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果不得不借用他人资质签订建设工程施工合同的，挂靠人应尽量严格按照约定履行合同，包括合同约定的工期、施工管理、窝工报送流程、结算流程、验收流程等约定，并对按照约定产生的书面往来文件留档存证。以争取在诉讼中获得更接近实际约定的工程价款金额的折价补偿。
注释
[1]《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
[2] 该条已失效，被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号]第四十三条替代，但并未被实质修改。此处为援引法院观点，故未使用最新的法条。
第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[3]《中华人民共和国民法典》第一百四十六条。
[4]《中华人民共和国民法典》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
[5]《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”