2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的几点重要变化及解读思考

2020年12月9日，住房和城乡建设部、市场监督管理总局联合发布《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》，为促进建设项目工程总承包健康发展，维护工程总承包合同当事人的合法权益，制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）（以下简称“2020版合同”），自2021年1月1日起执行，届时原《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（以下简称“2011版合同”）同时废止。
工程总承包模式，是国际上成熟的建设工程模式，我国也积累了一定的实践经验。自2011版合同使用以来，随着国内建筑市场、法治环境的迅速发展，国家相关部门亦不断发文强调并大力推行总承包模式。2016年2月，国务院在《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中明确提出“深化建设项目组织实施方案改革，推广工程总承包制”；2017年2月，国务院在《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中再次明确“完善工程建设组织模式，加快推行工程总承包”；2020年3月1日正式施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（[2019]12号）第九条第三款更是进一步明确规定：“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”。此次2020版合同的发布，符合国家的战略思路，顺应行业的发展趋势，有利于总承包制度的完善。
我们根据新发布的2020版合同，对其中的几点重要变化展开解读及思考，为合同当事人的签约及履约提供参考。
一、从体例上将“发包人的管理”单独列出作为一条，从内容上增设了《发包人要求》作为合同组成部分，引入了发包人方的“工程师”角色，并增加了发包人提供资金来源证明的义务，完善了发包人关于设计文件的审查机制；对发包人履行合同提出了更高的要求。
1、“发包人的管理”单独列出。2020版合同，从原2011版合同第2条“发包人”中，单独列出一条，增设第3条“发包人的管理”。这一条款的单独增设，考虑了发包人委托的单位、专业人员参与建设等情形，强调了发包人的管理地位与义务，释放了对发包人在总承包管理中承担相应更多管理责任的信号。
2、增加《发包人要求》文件作为合同组成部分。2011版合同中发包人对工程总承包项目的要求，规定在合同协议书、专用合同条件、合同附件等章节之中，2020版合同明确提出《发包人要求》的概念，并将其作为文件纳入合同附件，要求在文件中详细列明发包人对工程提出的功能要求、工艺工期、项目管理、竣工验收、技术标准等相关内容。同时，承包人应当按照发包人提出的要求制作《价格清单》《承包人建议书》等予以响应。通过这样的设置，减少合同双方在工程履约期间的争议。
3、引入了发包人的“工程师”角色。2020版合同参照FIDIC合同，引入了“工程师”角色，明确工程师是发包人任命授权的独立专业的第三方，根据自己的专业技能和判断进行工作，并按照合同约定实施商定确定程序。但由于目前强制监理制度仍存在，“监理人”在项目实施中仍占据重要地位，因此发包人代表、工程师、监理人之间的职责权限如何划分，是发包人方值得思考及解决的实际问题。
4、增加了发包人提供资金来源证明的义务。2020版合同在第2.5 条支付合同价款中的第2.5.2项约定：“如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%；或承包人未能根据第14条[合同价格与支付]收到付款，或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况，则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。”
5、完善了发包人关于设计文件的审查机制。2020版合同在第5.2条承包人文件审查条款中，完善了承包人在报送文件时应对设计文件与合同约定有偏离的内容进行说明，且进一步明确发包人对承包人文件审查期不超过21天，如果合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人文件已获发包人同意。同时需要特别注意的是，如果发包人的意见构成变更的，承包人可以按照第13条变更与调整程序处理。这样的条款设计，对发包人在项目实施过程中的现场管理能力提出了更高的要求。
二、将2011版合同的承包人项目经理对应的条款，新增设计负责人、采购负责人、施工负责人，进一步完善了工程总承包项目管理人员架构；同时，明确项目经理等人员未经批准离开现场的违约责任，并禁止项目经理兼职。
1、增设承包人方的设计负责人、采购负责人、施工负责人。2011版合同中仅提到“项目经理”，而2020版合同在第1条一般约定中增加了设计负责人、采购负责人、施工负责人的定义。这表明，工程总承包项目相较于其他类型工程项目，更着重于强调承包人方的管理人员架构的搭设，其目光不限于原聚焦的项目经理，而是更着眼于设计、采购、施工各方面管理的平衡及协调。同时还需注意，附件5 承包人主要管理人员表中还区分“总部人员”和“现场人员”，说明2020版合同对承包人方的管理也提出了更精细的要求。
2、明确项目经理等人员未经批准离开现场的违约责任。2020版合同第4.3 条增设了项目经理未经批准离开施工现场，应当按照专用条款的约定承担违约责任。在第4.4.3 条，还将“关键人员在岗要求”改为“现场管理关键人员在岗要求”，与附件5中“总部人员”与“现场人员”的区分调整相互呼应。
3、禁止项目经理兼职。2020版合同第4.3条还规定了工程总承包项目经理不得兼职（含工程总承包、施工总承包）。
三、细化合同价格组成，增设《项目清单》、《价格清单》，引入《价格指数权重表》减少价格调整争议，要求人工费单独申请并按月支付。更好的适应了营改增需求，尽量减少发、承包双方价格争议，并切实保障建筑工人工资支付。
1、细化合同价格组成。2020版合同将2011版表述的“合同价款”调整为“签约合同价”，并进一步将签约合同价区分为：设计费、设备购置费、建筑安装工程费、税金、暂估价、暂列金额及双方约定的其他费用，既适应了营改增税收法律及政策，也与其他相应施工合同如《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）中的签约合同价表述及其组成基本一致。
2、增设《项目清单》、《价格清单》，减少合同当事人对合同计价的争议。对应于新增的《发包人要求》文件，相应增加了需由承包人制作及提供的《项目清单》、《价格清单》并以此响应发包人的要求。
3、引入《价格指数权重表》减少价格调整争议。2011版合同中，对合同价格调整的约定较为原则性，不利于解决合同双方关于价格调整的争议。2020版合同引入《价格指数权重表》作为价格调整争议的基础，同时在责任上又区分了“承包人引起的工期延误后的价格调整”、“发包人引起的工期延误后的价格调整”两种不同情形，为更精准解决该问题提供了良好的制度设计。
4、人工费单独申请并按月支付，为建筑工人工资发放到位提供保障。根据2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》相关规定，“农民工有按时足额获得工资的权利”、“人工费用拨付周期不得超过1个月”，2020版合同第14.3.1 条工程进度付款申请相应作了调整。同时，2020版合同中不再使用“农民工”的表述而调整为“建筑工人”。
四、遵循现行管理办法，落实“双资质”要求，设置制度指导联合体内部责任承担与划分。
根据现行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，办法要求工程总承包人应当同时具备工程相应的设计与施工双资质，因此目前项目总承包市场上普遍采用设计单位与施工单位组成联合体承接工程的“联合体”模式。在这样的模式下，联合体如何对外承担连带责任，联合体内部如何分工配合、如何兼顾双方利益等事项，需通过双方合同约定予以明确，但2011版合同仅对联合体进行了定义，而没有具体的制度规范。
新版合同在第4.6联合体条款等相关条款中，提出了相对于2011版合同更具体的制度，如签订联合体协议作为合同附件，约定联合体各成员的分工、费用收取、发票开具、履约担保提交等事项，对联合体模式承接总承包工程起到一定的指引示范作用。
五、重新梳理了工程竣工相关流程及相应条款；并根据国务院要求，推行保函等担保途径替代现金作为质量保证金。
2011版合同关于竣工验收相关条款及顺序为：第8条竣工试验→第9条工程接收→第10条竣工后试验→第11条质量保修责任→第12条竣工验收；前述条款顺序与工程竣工验收阶段不完全相一致。2020版合同重新梳理了相应条款顺序，调整后顺序为：第9条竣工试验→第10条验收和工程接收→第11条缺陷责任与保修→第12条竣工后试验；同时在第10条验收和工程接收中增加了10.5 竣工退场的约定。
此外，为响应国务院清理建筑业各类保证金、推行保函等担保途径的要求，2020版合同第14.6 质量保证金条款明确在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时要求承包人提供质量保证金，同时强调除非合同另有约定，质保金原则上采用工程质量担保的方式提交，且不论承包人以何种方式提供质量保证金，累计金额均不得高于工程价款结算总额的3%。
六、在价格调整、索赔、不可抗力等条款中，合理设定风险分担机制，并增设承包人最高赔偿限额；注重建立发、承包双方健康、平等关系。
在价格调整方面，2011版合同第13.2变更范围中列举了设计变更范围、采购变更范围、施工变更范围，而2020版合同第13条变更与调整删除了关于变更范围的条款，明确变更指示应经发包人同意并由工程师发出，未经许可，承包人不得擅自对工程进行变更；也即，相比于2011版合同着重于列举变更的情形、范围，2020新版合同更强调变更的程序要件。这也要求发、承包双方在使用2020版合同约时，应当更重视程序正当及证据保存。
不可抗力的停工损失如何分担也是此次2020版合同调整的范围。尤其是全国仍在新冠肺炎疫情的持续影响下，不可抗力条款如何合理设置受到了关注。2020版合同中第17.4不可抗力后果的承担条款约定，“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”，在不可抗力发生时更好的保障农民工权利，同时引导发、承包双方共同合理承担不可抗力的风险。
此外，2020版合同还增设了承包人基于工程总承包合同的赔偿最高限额。2020版合同第1.13责任限制条款明确，“承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额”。即，如专用合同条件未约定，则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价；但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受该最高限额的限制。
工程总承包模式是建筑工程领域的大趋势，通过工程总承包，发包人可以提高工作效率、合理控制投资成本，而承包人则更能发挥主观能动性，综合调动其各方面先进管理经验，为发包人及承包人自身创造更大价值。2020版合同在2011版合同的实践经验基础上，结合行业现状，为发、承包双方提供了具体的参考，同时也提出了更高的管理要求。