建设工程纠纷中诉前自行委托鉴定的证据效力

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在建设工程案件纠纷中，对工程质量进行认定时，人民法院委托司法鉴定机构和当事人自行委托具备资质鉴定机构是常见的解决争议的两种方式。但自行委托鉴定机构出具的鉴定报告是否具有证据资格，是否具备证明效力？今天，我们将结合最高院一起指令再审的案例，与大家共同探讨。
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典型案例
最高人民法院 |（2019）最高法民申835号|2019-03-26
吉林省高级人民法院 |（2018）吉民终288号|2018-07-10
吉林省白山市中级人民法院 |（2017）吉06民初26号|2017-12-12
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案情概述
2012年6月15日，白山市舜发硅藻土科技有限公司（以下简称“舜发公司”）年产2万吨等离子法超纯球型二氧化硅微粉项目1-3号厂房及1-3号成品库工程（一标段）经公开招投标，吉林省金山建筑工程有限公司（以下简称“金山公司”）中标，2012年6月20日，舜发公司与金山公司签订《建设工程施工合同》。2014年10月7日，舜发公司与吉林省新金山建筑工程有限公司（原金山公司，2013年12月10日更名，以下简称“新金山公司”）签订《建设工程施工合同》。
案涉工程于2012年施工，2012年末交付使用。吉林省佳翔检测有限公司（以下简称“佳翔公司”）受新金山公司委托，2012年11月12日对舜发公司1-3号厂房1-3号成品库进行了检测，并于2012年11月15日分别出具了省佳检（结构）字2012第8906-8911号6份《检测报告》。
2017年2月22日2号厂房坍塌，2月23日1号厂房坍塌。
2017年4月24日，舜发公司与临江市顺发安装有限公司签订《工程合同书》，约定由临江市顺发安装有限公司承包舜发公司1号、3号厂房、3号成品库修复工程。
本案审理过程中，舜发公司向一审法院提出4项鉴定申请，经法院同意，委托吉林省建筑工程质量检测中心先行对案涉1-3号厂房和1-3号成品库工程的工程质量以及对1号、2号厂房倒塌与工程质量是否存在直接因果关系两项内容进行鉴定。2017年11月15日，吉林省建筑工程质量检测中心出具SFJD字2017第1009号《司法鉴定意见书》。
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诉讼请求及裁判结果
舜发公司核心诉讼请求为：判令新金山公司赔偿厂房倒塌拆除、重建损失1573.5万元，尚未倒塌厂房已经发生的维修费用99486元，因厂房倒塌造成的存放物品损失198万元，总计17814486元。
一审法院判决：驳回白山市舜发硅藻土科技有限公司的诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审法院指令吉林省高级人民法院再审本案。
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本案争议焦点
舜发公司的诉讼请求能否得到裁判机关支持，其关键是厂房坍塌与案涉工程质量是否存在因果关系，就此原审的原被告双方均提出了各自的主张及依据，如下图：

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审判观点对比【仅摘取自行委托报告证明效力部分】
一审法院观点
虽然案涉工程在施工时厂房及成品库的隅撑由图纸设计的螺栓栓接更改为用自攻钉连接，但案涉工程于2012年11月已经被吉林省佳翔检测有限公司检测为合格，并交付给舜发公司使用。舜发公司提供的工程合同书及维修费用表不足以证明厂房需要返修并进行了返修，故舜发公司申请对尚未倒塌厂房全面修复费用进行鉴定，本院不予准许，对舜发公司要求返修费用的主张，本院不予支持。
二审法院观点
虽然案涉工程存在厂房及成品库隅撑由图纸设计的螺栓栓接更改为用自攻钉连接的情况，但因案涉工程于2012年11月已被吉林省佳翔检测有限公司检测为合格，并交付舜发公司使用。舜发公司提供的工程合同书及维修费用表并不足以证明厂房需要返修并进行了返修，原审法院据此对舜发公司有关对尚未倒塌厂房全面修复费用进行鉴定的申请不予准许，并对舜发公司要求返修费用的主张不予支持并无不当。
再审法院观点
本院认为，佳翔公司作出的检测报告系诉前新金山公司单方委托鉴定。鉴定意见因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力。《民事诉讼法》第六十八条、《民事诉讼法司法解释》第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条等法律、司法解释规定，应当按照法定证据运用规则，对证据进行分析判断。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关委托鉴定的规定，当事人申请鉴定，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
实务中，委托鉴定一般采取当事人协商确定一家有资质的鉴定机构或者法院从当事人协商确定的几家鉴定机构中择一选定，法院指定鉴定机构一般采取摇号等随机抽取方式确定；在法院主持下，经双方当事人当庭质证后确定哪些材料送鉴；鉴定机构及其鉴定人员有义务就鉴定使用的方法或标准向双方作出说明，有义务为当事人答疑，有义务出庭参与庭审质证；允许双方当事人申请法院通知具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者专业问题，形成技术抗辩。
《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。在本案中，佳翔公司受新金山公司单方委托作出的鉴定结论，因未纳入民事诉讼程序，保障当事人充分行使诉权，不具有鉴定意见的证据效力。原审根据佳翔公司出具的检测报告，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。
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裁判观点分析
本案中舜发公司主张的相关损失赔偿费用与厂房坍塌是否工程质量存在直接关系，而一二审法院与再审法院观点有所不同，两种意见的分歧在于当共同委托的司法鉴定对坍塌原因无法鉴定时，新金山公司于诉前自行委托佳翔公司作出鉴定报告的证据力如何。一方是一二审法院观点，两院均认为能据此鉴定报告判断案涉工程合格，原因是虽舜发公司对该鉴定报告有异议，但未提供反驳证据证明，因此认可报告的证据效力，对舜发公司的主张不予支持；另一方再审法院观点，最高院认为报告系新金山公司自行委托得到的结果，未纳入民事诉讼程序，不具有证据效力，不能据此证明案涉工程合格。
对于本案笔者认同再审法院观点。能否用佳翔公司的鉴定报告证明案涉工程质量合格，应从该鉴定意见的证据资格、证明力两方面进行论证：1.鉴定意见作为我国民事诉讼法中法定证据类型，其具备证据资格；2.鉴定系新金山公司自行委托并无双方合意、提交的鉴定材料也未与舜发公司共同确认，这些行为影响了该份鉴定报告的证明力。
从实际情况来看，当司法鉴定与自行委托同时存在时，因司法鉴定开启的程序更为严苛，且该鉴定意见经过合法质证，自行委托鉴定很难被采信，除非当事人具有有力证据能证明司法鉴定存在问题。而在只有自行委托鉴定的情况下，若报告为双方共同委托则被采信几率会有提升，若仅为一方自行委托，则需结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条判断，即在无证据反驳鉴定结论、且不申请重新鉴定的情况下，对鉴定报告可以采信。常见不采信的理由有：自行鉴定程序未经双方认可、提交鉴定的基础材料未经双方认可、鉴定事项超出鉴定机构专业范围等。