养老地产土地出让方式中预测政府选择性偏好的法律实证分析

招标、拍卖、挂牌为养老地产和养老服务设施用地土地出让的三种法定方式，政府在出让养老地产用地时，任选其一，均合法。但政府在土地出让方式中，基于各种原因，却存在着选择性偏好，此种选择性的偏好，对养老地产的发展商来说，将直接影响到其是否能够获得预期中的土地，对此，本文以贵阳市2014年地块出让方式为例，从实证的角度，予以统计、分析并预测政府的土地出让方式选择，以供参考、指正。
一、前言：养老地产的三种土地出让方式
养老地产并不等同于养老服务设施用地，对此，不管是2014年4月17日国土资源部办公厅下发的《养老服务设施用地指导意见》（以下简称“《指导意见》”），还是2013年9月6日国务院下发的《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发〔2013〕35号），均未对“养老地产”予以规定，但是却对“养老服务设施用地”进行了详细的规定，《指导意见》甚至明确规定将“老年酒店、宾馆、会所、商场、俱乐部等商业性设施用地”排除在养老服务设施用地之外。但是，从通常对“养老地产”的理解出发，养老地产包含了老年酒店、宾馆、会所、商场、俱乐部、住宅等设施用地，当然也包含了养老服务设施用地，相互之间是包含与被包含的关系，至少是具有交叉关系。
对于养老服务设施用地的土地出让方式，《指导意见》规定，“营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。”而排除在养老服务设施用地之外的养老地产用地，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部令第39号）第四条的规定，包含了招标、拍卖、挂牌三种土地出让方式 。
但是，招标、拍卖、挂牌三种土地出让方式，对土地竞买人（投标人）的要求，并不完全一致，其程序也大相径庭，同一土地竞买人（投标人），在招标中可能中标，在拍卖或挂牌中，可能不一定能竞得土地。对于政府来说，其选择三种方式之一，均合法。但是，政府基于各种考虑，却有选择性的偏好，对于拟参与竞买（投标）的养老地产发展商来说，不得不予以详细深究，以确保获得意向中的土地。据此，本文从实证的角度，以贵阳市2014年地块出让方式为例，探讨政府出让土地方式的选择性偏好，并预期政府在出让养老地产用地时，可能会选择什么样的土地出让方式。
二、实例：贵阳市2014年地块出让方式综合统计
贵阳市为贵州省省会城市，全市总面积8034平方公里，辖6区3县1市，2012年，全市总人口453.62万人，总户数114.15万户，2007年贵阳市被中国气象学会授予了“中国避暑之都”荣誉称号。以夏天避暑型的“候鸟”养老地产，备受关注。
贵阳市2014年1月1日至2014年9月15日，以贵阳市公共资源交易监管网登载的数据统计，共出让了68宗土地，共计2,591,460.442平方米（合3891亩），其中：拍卖出让14宗地，计3,064,44.882平方米（合460亩）；挂牌出让54宗地，计2,285,015.56平方米（合3431亩）；招标出让0宗地。图示如下：

三、分析：政府土地出让方式选择性“厚此挂牌与拍卖”“薄彼招标与投标”
（一）从时间角度分析政府的选择性偏好
根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）等的规定，从法律、法规而不是实际耗用工作时间的角度，对三种土地出让方式的时间成本，列表对比如下：

因招标出让土地的流程与时间安排，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的规定与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定并不完全一致，但《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》属于上位法和普通法，同时《中华人民共和国招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”因此，即使不考虑《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》对招标出让的时间规定，拍卖、挂牌、招标的时间成本，依次上升。图示如下：

图六：拍卖、挂牌、招标出让土地耗费时间对比图
因此，从时间角度考虑，政府选择挂牌或拍卖的方式出让土地使用权，耗时相对较少而倾向性选择挂牌和拍卖。但是，挂牌的耗费时间大于拍卖的耗费时间，为什么贵阳市2014年土地出让方式中，从出让的土地面积来看，采取挂牌的方式占比，达到了惊人的88%，即使以出让的宗数来看，也达到79%，这又是为什么呢？
（二）从收益角度分析政府的选择性偏好
拍卖，是价高者得。具体规定详见《中华人民共和国拍卖法》第三条：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十五条：“拍卖会依照下列程序进行：……；（八）主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第12.2.（8）项：“拍卖主持人连续三次宣布同一应价或报价而没有人再应价或出价，且该价格不低于底价的，拍卖主持人落槌表示拍卖成交，拍卖主持人宣布最高应价者为竞得人。成交结果对拍卖人、竞得人和出让人均具有法律效力。最高应价或报价低于底价的，拍卖主持人宣布拍卖终止。”
挂牌，也是价高者得。具体规定详见《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十九条：“挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。”
招标，比较有意思，按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，如果采取经评审的最低评标价法，评审合格的价低者得；如果采取综合评价法，综合条件最优者得。但是如果按照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十三条的规定：“投标、开标依照下列程序进行：……。（四）招标人根据评标结果，确定中标人。按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。”出让土地，却存在“价高者得的原则”。
因此，从收益的角度，同一宗地，招标出让的收益，有可能比挂牌和拍卖低。图示如下：

图七：拍卖、挂牌、招标出让土地收益对比图
但是，这仍然不能解释，为什么最有可能成交价最高的拍卖方式，在政府的选择性偏好中，却远远低于挂牌方式。
（三）从复杂程度分析政府的选择性偏好
招标，其流程最复杂、专业最深。需要编制评标标准与评标方法，组建评标委员会，尤其是采取综合评价法的评标方法更复杂，对于政府来说，自己自行招标，工作量大，专业度高，流程多，难度大；委托招标，具有从事土地出让招标工作经验与业绩的招标代理机构又少之又少，同时又担心招标代理机构与投标人之间的串通。同时，还得考虑《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的规定与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定“相互冲突”，从趋利避害的角度，不选择招标的方式，也是一种选择。
拍卖，主持人特定、现场把控难度高。根据《中华人民共和国拍卖法》第十四条、第十五条以及第十六条的规定，拍卖活动应当由拍卖师主持，拍卖师应当具备下列条件：（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；（二）在拍卖企业工作两年以上；（三）品行良好。同时，被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。拍卖师资格考核，由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的，由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。拍卖为现场竞价，激烈，现场把控难度高。
挂牌，流程较简易、把控难度低。挂牌与招标、拍卖从法律上来看的最大区别，是招标出让土地会遭遇《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的规定与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定“相互冲突”，以及与《中华人民共和国拍卖法》的冲突适用，但是，在我国现阶段，尚无“《中华人民共和国挂牌法》”之类的法律。另外，招标必须至少有3名投标人，拍卖如果仅有1人，也不成其竞争性，但挂牌不同，只要挂牌截止时间之内有且仅有1人报价，只要报价有效，土地出让就能成功，“流拍”的可能性最小，成交的可能性最大。
因此，从复杂程度及把控难度上，挂牌远远低于招标，也低于拍卖，且挂牌最有可能促成土地成交。图示如下：

图八：拍卖、挂牌、招标出让土地操作难度对比图
因此，不难理解，同一宗地的出让方式，在时间耗费不是最高，收益不会是最低，但复杂程度和难度却最低，也最容易成交的挂牌方式，为何成为政府出让土地的选择性偏好，而使其远远高于拍卖方式。
四、预测：养老地产土地出让政府仍将继续首选挂牌方式
虽然国土资源部于1999年1月27日下发的《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（国土资发〔1999〕第30号）第三条中明确规定：“……。对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：1、除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；……。”以及国土资源部于2011年5月13日下发的《国土资源部关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》（国土资发〔2011〕63号）第三条【调整完善土地招拍挂出让政策】第三项明确规定：“对土地开发利用条件和出让地价进行综合评定，以招标方式确定土地使用权人。以‘土地利用综合条件最佳’为标准出让土地使用权，市、县国土资源主管部门应依据规划条件和土地使用标准按照宗地所在区域条件、政府对开发建设的要求，制定土地出让方案和评标标准，在依法确定土地出让底价的基础上，将土地价款及交付时间、开发建设周期、建设要求、土地节约集约程度、企业以往出让合同履行情况等影响土地开发利用的因素作为评标条件，合理确定各因素权重，会同有关部门制定标书，依法依纪，发布公告，组织招投标。经综合评标，以土地利用综合条件最佳确定土地使用者。确定中标人后，应向社会公示并将上述土地开发利用条件写入中标通知书和出让合同。”
但是，从政府趋利的角度，以及政府的惯性思维和行为，在时间、收益、掌控、成交系数的综合考量下，招标出让养老地产土地使用权，将继续“低迷”；挂牌出让的方式，仍将继续“大行其道”；其间，间或“点缀”着拍卖的方式。