关于物业服务所涉及的法律问题的一些思考（上）

“物业”一词是由香港通过沿海传入内地的一个外来名词，其含义包括了财产、资产、地产、房地产、产业等在内。现在的“物业”在我国并无明确的定义，在日常生活中，物业一词实际上存在两种含义，在法律层面上，其通常是指已建成的建筑物及其附属的配套设备、设施、场地等，在百姓生活或媒体报道上，物业一词常用于指代对公共区域提供服务的服务企业，即物业服务企业。
1949年新中国政府成立之后，全国各地所新建的房屋中的绝大部分都是由单位自建或与其他单位联建，并提供给本单位职工居住的住房，这些房屋的公共设施的维修养护工作，包括对房屋质量的维护工作，往往是由建设单位自己的房管部门进行，或者委托当地政府的房管机构进行。
一些规模较大的居住区域如果是由某一单位自建的，且由单位进行自己管理的，则会往往习惯于在该片居住区域内设立相应的房管机构，这些房管机构除了履行对公共设施及房屋质量的维修养护工作外，有时候还会兼顾房屋所在周边区域的日常环境卫生的清扫工作，甚至还包括了房屋的供水、供电、供暖事务等，这就形成了我国最早的物业管理模式。
而这种物业管理模式，主要是基于当时房屋的产权归国家或集体所有而产生的，严格意义上来说，这些提供给单位职工的住房，并非归职工所有，而是归单位所有，将其以低廉的价格，出租给职工使用。
随着我国从上个世纪80年代开始了住宅的商业化进程，专门用于出售给购房人的商品房开始出现，并且开始出现了商品房小区。在这些商品房小区内，除了每家每户自己所拥有的房屋外，对于小区的楼道、电梯间、小区内的道路等的归属问题开始出现。这部分在购房人自有部分之外的区域，其权利义务的归属、管理责任的分配，都逐渐在法律层面上显现出来。
于是，在没有明确法律规定的情况下，最早开始住宅商品化进程的深圳地区，因为毗连我国的香港地区，所以就将香港地区的一些关于物业管理的内容学习过来。并且由房屋的建设单位也就是开发商起草了我国最早的一部有关物业管理的规章制度。
进而，深圳市政府在吸收归纳总结的基础上，颁布了我国第一部地方性的物业管理方面的规范性文件。
一、当前我国法律法规及司法实践中对于物业服务及管理存在的一些问题
我国目前对于物业及其管理的法律规定有《物权法》第六章以及《物业管理条例》。由国务院在2003年颁布实施的《物业管理条例》，是目前对物业管理及服务进行最全面规范的一部规范性文件。
2007年10月1日起施行的《物权法》中，在第六章规定了业主的建筑物区分所有权，在法律层面上赋予了业主相应的权利。每年各级人民法院受理的物业服务纠纷案件也不在少数。
以物业服务合同纠纷为关键词查询最高人民法院的裁判文书网，会发现2014年收录的裁判文书为107992份，2015年上升至131237份，上升了约21%，2016年至今，已经收录的物业服务合同纠纷案件的裁判文书已经达到了106615份。
经过翻阅部分裁判文书，并结合从各种渠道获得的相应信息，我们认为，尽管我国已经对物业服务及管理作出了诸多的规定，并已经有了大量的司法实践，但是，我们认为，目前的一些法律规定和司法实践中的操作，仍然存在一些问题。
Q1前期物业服务企业应该由谁来选择？
按照《物业管理条例》的规定，物业服务实际上分两个阶段，一是前期物业服务，二是物业服务。二者之间的一个主要差异，就是物业服务企业（以下简称为“物业公司”）的选择人有所不同。
《物业管理条例》第二十一条事实上赋予了建设单位（以下简称为“开发商”）选聘前期物业服务的物业公司的权利，而正常物业服务中物业公司，则是在成立业主大会之后，由全体业主根据相关法规的规定，自行选择的。
因此，在实际生活中我们就会发现一个问题，即：作为商品房买房人的业主，在未召开业主大会之前，实际上是被迫接受了开发商所选聘的物业公司提供的服务，不论这个开发商所选聘的物业公司是好还是坏，与开发商之间是否存在关联关系，业主都并没有选择权。
那么，前期物业服务的选择权，究竟应该属于业主，还是开发商？
翻阅相关法律法规我们会发现，根据《物权法》的规定，开发商基于合法建造而取得了所出售房屋的所有权，而商品房的买房人与开发商之间实际上是基于商品房买卖合同而发生的所有权转移。因此，从这个角度来说，实际上在我国，所有人从开发商手里所购买的房屋都是“二手房”。
也就是说，开发商在建造完毕后，其实际上是所销售的全部房屋的唯一业主，而根据《物业管理条例》第十条的规定，只有一个业主的，是可以不成立业主大会，由业主直接行使业主大会的权利。所以，在这种情况下，开发商实际上是具备选聘物业服务企业的权利。
但是，从我国现行的商品房建设和销售实际情况来看，商品房只要取得预售许可证，开发商就有权可以对外进行商品房销售。因此，开发商为了尽快回笼资金，减少成本，往往在达到预售标准的情况下，就会尽快去办理预售许可证并开始销售，甚至有的开发商以签订意向性合同的方法，在未取得销售许可之前实际上就在进行销售。而开发商取得商品房的初始所有权，是需要对所建设的房屋办理初始登记，办理的时间是在房屋竣工验收之后。
所以，在此取得房屋初始登记之前，开发商并不具备《物业管理条例》所规定的业主的条件，因此，其也就不具有与物业公司有签订物业服务合同（包括前期物业服务合同）的权利，在这种情况下，其与物业服务企业所签订的合同应当属于附条件、附期限的合同，且其合同效力应处于待定状态。
现行的一些商品房销售合同示范文本中，直接将《前期物业服务协议》作为了商品房销售合同的附件，相当于业主在还未取得房屋所有权的情况下，就已经与开发商所选定的物业公司签订了协议，是否有强迫交易的嫌疑？
Q2谁才是物业服务合同纠纷案件中的主体？
从司法实践来看，物业服务合同纠纷的原告方基本上都是物业公司，诉请的内容也都比较一致，即：要求业主支付所拖欠的物业费。而被告则是涉诉物业所在小区的业主。从实践来看，物业公司起诉时，通常是一次性大量的提起诉讼，每户业主独立成案。那么，这么做是否合理合法？
根据《物权法》第七十条的规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而物业服务所涉及的主要部分，恰恰是专有部分以外的共有部分。因此，物业服务合同，实际上是全体业主与物业公司所签订的服务合同，是全体业主共同委托物业公司对涉诉小区内除专有部分以外的共有部分提供服务、进行管理的合同，从合同的相对性原则看，物业服务合同的一方是物业公司，另一方则应该是全体业主。
从法律规定来看，《物业管理条例》第六十七条确实赋予了物业公司起诉逾期缴纳物业费的业主的权利，但是，物业公司到底应该怎样起诉？应该起诉谁？
从法条原文意思的来看，该法条赋予物业公司的权利，是允许物业公司直接起诉逾期交纳物业费的单个业主。但同时需要注意的是，根据《物权法》和《物业管理条例》的规定，业主彼此之间对小区专有部分以外的部分，所享有的是共有权。
我国法律对于共有只是简单的规定了共同共有和按份共有两种形态，而对于业主对专有部分以外的共有部分所享有的共有权，究竟是共同共有还是按份共有，并无明文规定。因此，倘若在诉讼当中，有业主共有为由，要求追加全体业主作为共同被告，从法律上也完全说得通，一旦如此，是否将对整个审判进程产生影响？
与此同时，根据现在的司法实践，某一业主如果认为物业公司的服务不到位，想要对物业公司提起诉讼的时候，人民法院直接受理的极为罕见，查阅裁判文书可以发现，多数被受理的业主直接起诉物业公司的案件，基本可以概况为物业公司在提供物业服务当中直接侵害了某一业主的个人利益这一种情形。
而在通常情况下，单一业主如果想起诉物业公司服务不到位或不作为，则必须要通过业主委员会提请业主大会同意后，由业主委员会提起诉讼，或者取得一定数量业主的共同书面许可，然后以全体业主的名义共同起诉，方能获得受理。
也就是说，在我国的司法实践中，物业公司为了维护自己的合法权益，可以直接起诉任意一个业主，而业主为了维护自己的合法权益起诉物业公司时却必须以全体业主的名义进行，那么同一个案由，为何会出现两种不同的诉讼状态？谁才应该是真正的诉讼主体？
Q3物业服务合同纠纷案件的举证责任应当如何分配？
查阅现有的物业服务合同纠纷案件的裁判文书不难发现，在此类案件中，物业公司所举证据较为简单，以单独提供物业服务合同为常态，间或辅以催缴通知、业主委员会出具的欠费证明等。业主在进行抗辩时，所提供的证据往往也比较有限，通常是所在小区存在的物业服务不到位的照片、录像等。一些法院往往会直接采纳物业公司提供的证据，而否决业主所提供的抗辩证据，认为业主所提供的照片无法证明拍摄时间等，故不予采信，并因此导致很多败诉的业主对判决结果难以接受。
但是，根据我国民事诉讼证据“谁主张、谁举证”的基本原则，物业公司除提供物业服务合同外，还应当需要提供证据证明其已经履行了物业服务合同所约定的服务内容，方能完成其证明义务。但司法实践中，类似举证的情形并不多见。那么，物业公司如果没提供其履行物业服务合同义务证据的情况下，仅以物业服务合同作为证据，能否认为其已经尽到了其已经履行了合同义务的举证责任？如果物业公司以该小区其他物业服务合同纠纷案件的判决，作为认定其履行合同义务的证据，能否适用？
另外，现行的《物业服务合同》范本，对于物业公司提供的物业服务内容的规定并不详细，有些内容无法量化。比如：24小时保安服务、清洁服务等，那么，业主用于举证的照片，如花丛或草丛中存在纸屑或其他垃圾（且不论这些垃圾是从何而来的）、北方地区的小区在冬季降雪后道路未能及时清扫、小区内的宠物粪便未能及时清理等，是否可以证明物业公司未尽到服务义务？
如果该照片在被拍照之后，物业公司就已经将其清扫或清理，能否认为物业公司未尽到服务义务？对于某些法院在司法实践中提出的，业主提供的照片无法证明拍摄时间、拍摄地点等，如果将该照片换成相应视频的时候，能否就可以认定物业公司未尽到服务义务？换而言之，物业公司和业主分别需要证明到怎样的程度方能认为完成了举证义务？
Q4在认定物业公司未尽到合同义务的情况下做出的少交物业费的生效法律文书，同一小区的其他业主能否适用？
在实践中存在这样一种情形，一些小区的物业公司在起诉后，人民法院会根据该案证据，认定物业公司未尽到全部义务，而判决少支付部分物业费。少支付的比例以10-20%较为常见，即实际按照合同约定物业费的80-90%交纳物业费。
通常情况下，在同一年度同一小区所涉及的物业服务合同纠纷案件，人民法院在判决时会适用同一标准，即要么全都予以适当降低，要么全都予以全部支持。但是，在实践中还往往存在这样的情况，因小区业主数量众多，往往欠缴物业费的业主数量不在少数，而物业公司在起诉时，基于各种原因，可能会采取分期分批处理的方式起诉，在诉讼过程中，可能会有业主和物业公司达成调解协议，以一次性付清为代价，换取少交一部分物业费的结果。
对于物业公司来讲，这是一种快速的收回资金的方式，但是对于全体业主来说则会有另一问题。如前所述，全体业主对于物业服务区域所享有的是共有权，物业公司和业主无法区分具体那一部分的共有区域是由单一业主所独享的。那么，在此情况下，物业公司与业主在诉讼中达成少交物业费的和解协议或调解协议，对于其他正常、全额缴纳物业费的业主的合法权益，是否是一种侵害？这种和解协议或调解协议是否侵犯了第三人的利益，而应当认定为无效？
如果说调解或者和解尚可以被认为是物业公司的商业行为而勉强认为合理的话，那么，司法机关在审判过程中，如果判定物业公司未尽到全部的服务义务，而判令被诉业主少支付部分物业费时，对于之前已经全额交纳物业费的业主和尚未交纳物业费的业主是否同样适用？已全额交纳物业费的业主可否据此判决要求退还多交的物业费？尚未交纳物业费的业主可否据此判决要求少交部分物业费？