近年来，伴随着我国城市化进程的深入，房地产建筑行业得到了长足的发展，房地产行业也成为国内盈利最丰的行业之一。但基于资本的逐利性，没有完整房地产建筑资质的企业都想从中分得一杯羹。部分有相应资质的施工主体拥有工程项目但无法亲自参与每个工程的施工，而部分缺乏施工资质的主体有足够劳动力但缺少机会，因此在我国的房地产行业产生了独特的挂靠施工的问题，即无资质的主体挂靠于有资质施工主体名下成为实际施工人，借用其相关证照资质完成工程施工。本文从法律实务的案例入手，结合审判中对实际施工人身份的界定观点进行梳理分析。
一、关于实际施工人的法律规定
（一）建设工程司法解释：“实际施工人”由来
“实际施工人”这一概念首次出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）中：
第1条第2项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；
第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；
第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；
第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第1条表述合同因借用资质、实际施工人介入等导致无效的情形；
第4条表述此种情形进入诉讼程序后法院的应对原则；
第25条表述因此产生纠纷后发包人的救济途径；
第26条则着重对实际施工人的权益明确救济保护的方式。
由于实际施工人总伴随合同无效出现，而合同法中亦有对合法施工人的概念表述，对此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》亦明确，《建设工程司法解释》使用“实际施工人”的表述方式，是为区别于合法“施工人”概念，在该解释第4条、第25条和第26条中使用了“实际施工人”的概念，该三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。简言之，施工人为有效合同主体，实际施工人为无效合同之外的第三方主体。
（二）北京高院司法解释：实际施工人范围界定
虽然江苏、广东、浙江等地高院发布的解释文件涉及到实际施工人，但对其内涵范围均未进一步明确。仅《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条对实际施工人的范围作出明确规定，即《建设工程司法解释》中表述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
北京高院对“实际施工人”的范围作出了限缩解释。所谓限缩解释，即为贯彻立法宗旨，将法律条文的文义所涵盖的类型，排除于法律条文的使用范围之外。由于《建设工程司法解释》第26条的规定在一定程度上突破了合同相对性，容易导致交易环境的不稳定以及部分主体恶意利用实际施工人制度获取非法利益，因此对于该条规定应审慎适用。北京高院对“实际施工人”的范围所作此种解释，将实际施工人制度所涵盖的类型，排除于《建设工程司法解释》规定的此类适用范围之外，避免在诉讼中滥用实际施工人概念与制度，肆意影响已生效合同法律关系的确定性，以期保护各相关当事人的合法权益。
（三）实际施工人的构成要件
- 实际施工人属于独立于发包人与承包人之外的第三方主体。正常情形下，发包人与承包人签订建设工程施工合同，由承包人承担主体施工基础上依法对部分工程进行专业分包，但往往部分承包人出于各种因素将工程违法转包或分包给第三方主体进行施工，此时该第三方主体即为实际施工人。
- 实际施工人为实际施工建设承担义务的主体。由于承包人承接工程并抽取部分管理费用后，便将与发包人签订的施工合同中约定的权利义务转让给第三方，由第三方完成合同目标工程项目的实际施工建设，第三方主体事实上承担了本应由承包人承担的施工责任与义务。因此，第三方主体可以作为施工任务的实际承担者，在有效履行合同义务的基础上，主张相应的权利。
- 承包人与实际施工人所签订的施工合同因违反法律禁止性规定而无效。《建筑法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律规定非法转包、违法分包、借用资质（挂靠）等其他违法行为情形下签订的合同无效，这些规定属于强制性禁止性的法律规范。因此《建设工程司法解释》对实际施工人的规定往往伴随着合同无效同时出现，这表明实际施工人与承包人所签订的无效合同亦是实际施工人存在的基础之一。
综上，要界定一个主体是否为实际施工人，应明确其在建设工程合同中所扮演的角色，是假借承包人名义签订并以承包人名义施工，亦或是由承包人承接之后再转包由其作为转承包人施工建设，实际施工人往往并非直接出现在与发包人签订的合同中，实际施工人往往伴随着合同无效出现。顾名思义，实际施工人即为实际承担无效建设工程合同承包方施工义务的第三方主体。建设工程合同虽然无效，但若实际施工人已依照合同约定有效履行了施工建设义务，亦应对其实际施工行为予以认可，其亦有权享有承包人相应的权利，要求相关主体支付工程价款等，从而维护自身合法权益。
二、司法实务中关于实际施工人认定的裁判观点
（一）收取工程款等对外进行工程结算的第三方主体为实际施工人
【裁判文书】广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终14141号湛江市建筑工程集团公司、陈福建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院认为，首先，蓝盾公司广州分公司于2017年11月7日出具的《证明》明确载明，其与湛江建筑公司签订的广州亚运城媒体村南区B区《防水工程分包合同》，陈海春是该工程的实际施工人，在该工程中陈海春与其是挂靠关系，该工程的工程款及工程保修金皆由陈海春自行收取。其次，陈海春和陈福于2010年11月9日签署《防水工程结算汇总表》亦明确载明陈海春为亚运城媒体村南B区的防水班组负责人，陈福与陈海春对涉讼工程的总工程款进行结算，而非与蓝盾公司广州分公司进行结算。最后，陈福亦于庭审中确认涉讼工程的其与全部工程款均是直接向陈海春支付的。因此，本院对于陈海春主张其为涉讼工程的实际施工人，其挂靠蓝盾公司广州分公司承接涉讼工程的诉讼主张予以合理采信。
（二）对工程建设进行资金、设备、劳力等实际投入并进行实际施工或组织施工的第三方民事主体为实际施工人
1.【裁判文书】最高人民法院(2018)最高法民申903号广东高业集团有限公司（原广东创森集团有限公司）、山东通达路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，实际施工人一般指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行建设工程施工的当事人，其与发包人之间形成事实上的合同关系。对于实际施工人身份的认定，应结合施工资料、施工管理等情况综合判断。本院认为，高业公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人，理由在于：
其一，尽管通达公司未与高业公司签订书面的转包、分包或挂靠等协议，但高业公司已实际进行了案涉工程No11、No13标段的工程建设，从而与金龙公司形成事实上的建设工程施工合同关系，且通达公司在取得案涉工程No11、No13标段承包权后未进行实际施工。原判决认定高业公司为案涉工程No11、No13标段的实际施工人，并无不当。
其二，从审理建设工程施工合同案件的司法实践看，当事人成为实际施工人的一个基本要件，应是其采取投入资金、设备、劳力等方式，对工程建设进行了实际施工或组织施工。而本案中，创森公司购买机械设备等证据资料，仅可证明创森公司有购买机械设备等行为的发生，在无其他有效证据相佐证的情况下，尚不足以证明创森公司实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了案涉工程No11、No13标段的施工，或者由创森公司实际组织了该标段的施工。高业公司申请再审主张创森公司是案涉工程No11、No13标段的实际施工人，缺乏事实依据，不能成立。
2.【裁判文书】江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）(2018)苏08民终588号顾从刚与刘广红、江苏五建工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书法院认为，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、自然人等民事主体。判断某一民事主体是否为实际施工人，应当严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。同时，应当审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，是否参与承包合同的签订与履行，是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，方可认定为实际施工人。顾从刚所提供的证据，不能形成证据锁链，不足以证明其为涟水县首府国际花苑三期人防工程三标段实际施工人。
（三）实际施工人的认定不能仅以其是否为工程承包合同的形式主体为条件，应以是否发生“实际施工”的事实行为作为判定是否为实际施工人依据
【裁判文书】最高人民法院(2011)民提字第104号齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书
关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。本院认为，首先，从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容，但是，环盾公司提供了中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方(承包方)一栏记载的电话0534—5676388、0534—5676999均是环盾公司办公电话。其次，环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；环盾公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司法定代表人刘文栋还以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。最后，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。因此，原一、二审和认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出的主张环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。
（四）不具备施工资质的个人与其名义单位之间不存在劳动工资支付或社会养老保险缴纳关系，且自行组织施工建设，独自承担各项责任，则该个人可被认定为实际施工人
【裁判文书】黑龙江省伊春市中级人民法院（2018）黑07民终262号张永峰、伊春市万润华城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
本院认为，张永峰于2012年7月10日出具《承包经营承诺书》，市建公司已加盖公章予以确认。双方约定张永峰应按工程总价1%向市建公司支付费用，实行独立核算，自负盈亏，独立承担工程项目引发的各项经济、民事责任等。张永峰作为个人不具备施工资质，虽以市建公司万润新里程工程项目经理部负责人身份履行施工义务，但其与市建公司之间并未建立劳动工资或社会养老保险关系，符合实际施工人特征，且市建公司对张永峰的实际施工人身份予以认可，故应当认定张永峰为案涉工程的实际施工人。
（五）无建筑施工资质的第三方主体以有资质主体的名义承揽工程并进行施工，名义主体未参与施工管理，仅收取第三方主体的管理费用，由第三方主体进行实际施工、工程款结算的，该第三方主体为借用资质的实际施工人
1.【裁判文书】江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）(2018)苏08民终1654号蒋凤苗与陈建飞、淮安市锐祥架业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
一审法院认为陈建飞是该工程的实际施工人，对外以东方集团名义施工，后陈建飞与锐祥公司签订脚手架分包合同，约定脚手架工程由蒋凤苗组织施工，蒋凤苗以锐祥公司法人身份在合同上签字并组织施工，锐祥公司也认可涉案脚手架工程是蒋凤苗借用其公司资质施工，虽然合同加盖锐祥公司印章，蒋凤苗以锐祥公司名义承建，但锐祥公司没有参与施工管理，并同意由蒋凤苗结算工程款，应确认蒋凤苗与锐祥公司为挂靠关系，蒋凤苗为涉案脚手架工程实际施工人。
本院认为：关于蒋凤苗是否具备原告的诉讼主体资格问题。因蒋凤苗借用锐祥公司资质施工涉案工程，锐祥公司亦认可其没有参与施工、管理，合同的权利义务均由蒋凤苗履行，结合陈建飞均向蒋凤苗个人支付涉案工程款的事实，说明陈建飞知道蒋凤苗是涉案工程实际施工人，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，陈建飞将工程款直接支付给蒋凤苗，双方之间已建立了互相认可的意思表示。对陈建飞主张蒋凤苗主体不适格上诉理由，本院不予采信。
2.【裁判文书】广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终11797号广州市第四建筑工程有限公司、陈庆勇建设工程合同纠纷二审民事判决书一审法院认为：广州四建公司承接上述工程后，将上述工程整体转包予深圳潮阳公司。另根据陈庆勇与深圳潮阳公司的陈述，陈庆勇并无从事建筑施工的资质，陈庆勇向深圳潮阳公司交纳管理费，由陈庆勇负责工程具体施工，陈庆勇与深圳潮阳公司之间实为挂靠关系，陈庆勇是涉案工程的实际施工人。本院认为，广州四建公司在向市公安局承包案涉工程后转包给深圳潮阳公司，陈庆勇作为无从事建筑施工资质的实际施工人，借用深圳潮阳公司的名义负责工程具体施工。
三、小结
通过梳理上述裁判观点可知，实际施工人往往隐于合同之后以承包方名义对外签订合同并进行施工行为，或者直接以自身名义投入资金、施工建设并进行工程结算事宜，而此种施工形式过程中，发包人、名义承包人大多对此明知并持默认态度，但实际施工人之下的材料供应方可能对此并不知情，往往容易因供货之后支付材料价款等事宜产生纠纷。
若纠纷已经进入诉讼程序，法院虽会依据具体情况确定挂靠借用资质签订的合同无效，但若实际施工人已有效履行了建设施工义务，则往往会参照合同内容、结合具体施工情况对实际施工人的身份予以确认，并认可其享有获得相应工程价款等权利。基于此，法院对实际施工人的认定重点在于非承包人的第三方主体是否真正意义上进行了组织施工建设、对外工程结算、独立承担责任等事实行为。
因此，在当前房地产建筑领域中参与的各方主体，在进行合同交易行为时，应时刻注意合同签订主体与履行主体是否一致，核实在工程实际建设中进行资金、设备、劳力等实际投入、施工管理、工程结算的主体是否为签订合同的主体，避免在应承担付款义务主体等事项发生纠纷争议，有效保障自身合法权益。