外观设计专利侵权判定或无效宣告案件中的“一般消费者”如何确定？

在外观设计专利无效宣告的案件中，双方当事人对涉案专利与对比文件公开的设计是否相同或者实质相同的事实认定通常存在巨大偏差；侵权判定案件中亦然，只是对比文件变成了侵权产品。当然出现争执的原因大部分情况是为了争夺自身利益最大化的情绪填充了各自的大脑，导致主观论断代替了客观评价。那么，站在中间立场，拥有“客观”大脑来判断专利侵权是否成立或涉案专利有效性的人被迫切需要。
我们知道新颖性、创造性是在判定涉案发明或者实用新型专利生与死的关键因素；而在外观设计专利中，涉案专利与现有设计或者现有技术特征的组合相比，是否具备显著的区别决定着涉案专利的存与亡。
专利审查指南（2010）第五章中规定：在判断外观设计是否符合专利法第23条第1款、第2款的规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。
那么，如何判断涉案专利相对于现有设计是否具备显著区别，一般消费者作为判断主体在这里起到了决定性的作用。
外观设计专利的侵权判定与无效宣告中的判断主体具有一定的相似性。
在美国，关于外观专利侵权中判断主体的定义也随着审判案例的增加逐渐得到更全面和恰当的解释
在2008年之前，美国联邦最高法院建立的侵权判断的具体内容是：熟悉在先设计的 “普通观察者”，是否会因为侵权产权与外观设计产品相似到足以混淆，并诱导他购买侵权产品以为购买了外观设计产品。
2008年之后，联邦最高法院发现，如果普通观察者是专家的话，外观设计专利侵权行为几乎是不可能存在，同时联邦最高法院认为，“普通观察者”应当是指产品的实际购买者，并且是被控侵权产品的实际购买者。
一般情况下，专利产品的购买者与侵权产品的购买者通常是相同的，那么判断主体的选定是没有异议的，但当二者不同时，将“普通观察者”限定为被控侵权产品的实际购买者就一定恰当了吗?
留一个悬念。
我国关于“一般消费者”的司法认定
我国关于外观设计专利侵权或者无效的判定标准与美国一样：侵权产品与外观设计专利相同或者实质性相似则构成侵权；外观设计专利与现对比设计相对比，如果相同或者实质相同，则不应被授予专利权。
判定标准虽然与美国相同，但判断主体的认定在我国司法实践中却一直存在争议。
2001年北京高院在《专利侵权判断若干问题的意见（试行）》中规定：“进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。”
其中“使用群体”的定义在专利产品公共场所场合时会让人有 “回到过去”的错觉，机场里的C919、高铁站CRH、路灯、商场的空调和公厕里的烘干机等等，每个人都不是购买者，但每个人都是使用者，这就使得普通消费者丧失了特殊性，普通消费者确实普通到尘埃里了。
因此，这样的司法认定存在一定的缺陷。
2008年北京高院制定的《关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）》中规定：一般消费者是指外观设计专利同类产品或者类似产品物理效用的享用者。
该规定同样存在上述普通消费者会丧失特殊性的问题。毕竟侵权判定始终围绕的是外观设计产品的市场利益（份额、利润、影响力等）是否因为侵权产品的存在而遭受了侵害，而使用群体可能并没有购买产品的决定权，不会直接对专利产品的市场利益造成影响。
实际上，大量的专利无效案件也都基于市场利益的考量才会出现，这里不细说，有实务经验的读者大概一点就通（敬告：不是凌晨一点就能理解）。
2009年最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条中规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
这里对侵权判断主体也确定为“一般消费者”，但具体定义未做细化。那么借鉴美国的经验，将“一般消费者”定义为侵权产品的实际购买者是否就合适了呢？再者，外观设计专利无效案件中的“一般消费者”又应该如何定义呢？
2016年捷豹路虎有限公司（下称路虎公司）和江铃控股有限公司（下称江铃公司）相互宣告专利权无效的案件备受瞩目。不管是谁的专利被宣告无效，相信专利“存活”方下一步棋大概率是控诉对方产品侵害了自身的专利权。


左图：路虎揽胜极光实车图，右图：陆风X7实车图
图片来源：易车网
利益双方较量的过程是复杂的，原因却是简单的，上面两张“有人模仿我的脸”的图应该能开启读者想象力的梦幻之旅。
最终的审查结果是江铃公司的外观设计专利相对于路虎公司的“揽胜极光”车辆展示的现有设计不符合我国专利法第二十三条第二款的规定，宣告涉案专利权全部无效。
当然这个案件中更值得我们关注的是专利复审委员会关于审判主体的认定及其知识水平的落实。
专利复审委员会认为外观设计专利无效案件中判断主体为“一般消费者”，既不是专业的设计人员，也不是普通的购买者或者日常生活中的消费者，而是拟制的人，是关注某类产品发展，出于对某类产品设计的关注和了解而具备一定知识和认知能力的人。在本案中结合汽车这一具体产品，“一般消费者”的认知水平体现在如下方面：
1.让“一般消费者”的认知水平从虚拟到现实。
根据《专利审查指南》的规定，“一般消费者”应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计具有常识性的了解。
2.让“一般消费者”的认知能力从抽象到具体。
“一般消费者”对汽车该类产品应具备一般的知识、了解一些常用设计手法，有能力知晓相应产品的设计变化，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
3.利用“一般消费者”的知识和认知能力确定设计空间的大小。
如果如专利权人所说设计空间小，那么在整体观察时，涉案专利与现有设计之间的不同点会被着重考虑，加大在整体视觉效果中的权重，就有维持专利权有效的可能。相反，如请求人所说设计空间大，则加大相同点的权重。
这里的“一般消费者”是拟制的人，具备了一定灵活性，似乎和“本领域技术人员”有一定的血缘关系。
那么回到之前留下的悬念，在外观设计专利侵权判定中将“普通观察者”限定为被控侵权产品的实际购买者就一定恰当了吗?
笔者认为，效仿外观设计无效案件中关于一般消费者的定义，将其定义为一个拟制的人或许更恰当。
同样是路虎公司的案件，如果是侵权判定案件，假设路虎公司作为原告，将一般消费者定义为江铃公司汽车的实际购买者就合适吗？
如果实际购买者确实是对汽车行业有基本的知识水平，对两家公司的汽车都有了解，在外观相似的前提下，基于市场价格的差异选择了江铃公司的车型，这种情况将实际购买者确定为判定主体是合理的；但正是基于市场价格的差异，导致产品的受众消费人群不同，因而其产品的市场下沉程度是不同的，或许在“十八线”的消费市场，具备购车意愿的人群并不了解路虎-豪车-公司的存在，那么，实际购买者作为判定主体时，就会出现外观设计专利侵权不可能存在的尴尬局面。
或许，这正是许多廉价“山寨”商品充斥市场的原因。
笔者认为，将一般消费者定义为一个不受市场价格、产品受众范围等无关因素影响的拟制人，或许更能在侵权判定过程中实现司法程序的公平公正。