引言
在建设工程领域，由于需求、设计、工期、市场等各方面的原因，以及建设工程项目自身的长期性、复杂性和动态性特点，实际施工过程中常常会遇到一些施工合同签订时未预料到的情况，承包人边施工，边与发包人进行洽商的情况十分常见。进行洽商后，双方当事人往往会通过办理签证的方式完成对合同的变更。但由于建设工程项目复杂，工期压力大，承包人可能会在得不到签证的情况下继续施工，或虽然得到签证，但签证本身存在一定的瑕疵，从而引发工程价款确定上的争议，乃至需要通过诉讼或仲裁解决。
本文从建设工程施工过程中洽商变更的含义和类型入手，梳理洽商变更的流程，分析不同形式的签证引发的法律后果，并讨论争议解决过程中工程鉴定的相关事项，帮助发包人与承包人了解建设工程领域洽商的实务焦点问题。
一、建设工程施工中洽商变更的类型
根据住房城乡建设部和国家行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称“《施工合同示范文本》”）通用条款部分第10.1条约定，工程变更包括以下几种情形：增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；改变工程的基线、标高、位置和尺寸；改变工程的时间安排或实施顺序。
通过对上述情形的总结，通常认为，建设工程施工中的洽商变更是指，在施工过程中，发包人和承包人对建设工程施工合同的内容经协商达成了新的约定，主要体现为对施工内容的变更、对工程量的变更、对质量标准的变更、对工期的变更以及对工程价款的变更。其中，对工程价款的变更最为核心，因为此种变更直接影响双方当事人的利益，且前四类的变更最终也会反映为工程价款的变更。
- 施工内容变更
施工内容的变更，包括增加或减少工作，改变工程的内容，改变工程的基线、标高、位置和尺寸等，如原只进行三层的施工，后增加为四层，增加强弱电、空调、给排水等。 - 工程量变更
在建设工程的施工过程中，因为需求调整、设计变更或前期计算错误等因素常常会导致工程量的增减，因此工程量的变更在施工过程中十分常见，对于固定总价的合同，工程量的变更必然会导致合同价款的变更。 - 质量标准变更
在质量要求方面，出于申报建筑奖项的目的，发包人可能会在建设工程的施工过程中更改原有的质量标准，提出更高的质量要求，从而导致承包人改变原有的材料品牌、质量等。 - 工期变更
引起工期变更的原因既有可能是施工过程中的施工条件发生变化，也有可能是整体的施工计划发生了变化。例如，在施工过程中，如发包人未能按合同约定提供必须的施工条件，或发生不可抗力导致工程无法按预定计划实施，均会导致工期的延长，如发包人因商业需求，需要在原有工期约定的基础上加快施工进度计划，也会造成工期的缩短。 - 工程价款变更
前述的施工内容变更、工程量变更、质量标准变更及工期变更都会引起对工程价款的变更。承包人在投标或者报价中通常会考虑变更风险，通过对工程过程中的变更进行管理，降低经济风险，获取利润。同样，发包人也会尽量避免非必要变更，防止工程结算价格过分高于预算价格。
二、建设工程施工合同洽商变更的基本理论
建设工程施工合同基于其自身性质具有一定的特点，但仍然符合合同的各项基本特征。建设工程施工过程中的洽商变更在本质上仍是合同双方当事人对建设工程施工合同内容所作的变更。因此，理解洽商变更在实务中的各项问题，要首先从合同的基本理论入手，再结合建设工程领域的特征进行分析。
在我国的民法理论中，合同变更特指在合同成立后，尚未履行或尚未履行完毕前，当事人不变，就合同内容达成修改和补充协议，合同仍保持同一性。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》”）第五百四十三条和第五百四十四条规定，当事人协商一致的情况下，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，当事人要变更合同需要明确约定变更的具体内容，否则不发生变更的法律效力。
合同变更应当遵循要约承诺规则，具体到施工合同变更，承包人向发包人发送洽商变更的要约，发包人作出承诺，双方达成合同变更。根据《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。如果发包人未作出承诺，但工程已经实际履行，发包人未提出异议的，则洽商变更也可能因为实际履行而在双方之间成立。
三、建设工程施工中洽商变更的流程
（一）履行洽商变更程序
《施工合同示范文本》通用条款第10.3条规定了完整的发包人提出变更、监理人提出变更建议、变更执行的具体程序。
具体来说，承包人提交申请后，须经监理和发包人代表审核，审核通过后由设计部门出具相应的方案。发包人依据设计方案发起变更，通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。
监理人提出变更建议的，需要向发包人以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包人同意变更的，由监理人向承包人发出变更指示。发包人不同意变更的，监理人无权擅自发出变更指示。
承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照合同约定确定变更估价。
需要注意的是，在洽商变更的协商过程中，双方可能只对具体的工程变更事项达成了一致，但并未直接约定报价问题，仅约定按照组价的方式进行变更部分工程款的结算。无论是发包人还是承包人，都应当及时、完整地保存与洽商相关的往来函件、会议纪要等证据，避免发生纠纷时无法提供证据证明自己的主张。发包人及承包人均应尽量将所有的口头承诺都以书面形式固定。对于发包人不主动通过发函方式明确意见的，也可以就发包人口头表达的变更内容制作函件，要求发包人签字确认。
（二）签发工程签证 - 签证的含义
工程签证并不是专门的法律术语，《施工合同示范文本》也没有对签证进行定义，但其在建筑行业中被普遍使用。工程签证主要是指建设工程施工合同的双方当事人及其授权代表在施工和结算的过程中，就质量变化、设计变更、价款调整、工期增减、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的协议。工程签证单可视为补充协议，具有与协议书同等的法律效力。 - 签证的生效要件
签证的生效要件包括以下四方面的内容：
①签证主体适格，必须是发包人、承包人双方或双方授权的代表。
②内容不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗。
③发包人及承包人就变更事项达成了一致的意思表示。
④以书面形式作出。
满足上述条件的工程签证具有完全的法律效力，可以约束合同各方当事人，作为工程价款的结算依据。由于建设工程施工合同的特殊性，某些形式意义上的“瑕疵”不影响签证的实质效力。例如，在签署主体方面，除非合同约定必须有发包人盖章的，缺少发包人盖章而只有发包人授权代表签字的签证效力不受影响；在签证内容方面，前文提到的双方不明确约定价款，或是签证中仅体现出工程项目的变化情况，不涉及报价问题，仅约定按照组价的方式进行结算的情况下，签证效力同样不会受到影响。 - 签证的常见问题
围绕着签证的签发，实践中常常存在应办理签证但未办理、签证形式不合法、签证主体不适格、签证内容不完整等问题。对上述瑕疵签证的效力，详见后文分析。
四、建设工程施工中洽商变更的结果
（一）如形成有效签证，可依据签证进行结算
如发包人和承包人经协商后形成了完全有效、不存在签署主体存在瑕疵、不存在工程量或价款约定不明问题的签证，则双方当事人应当按照签证单所载变更履行，并按照签证单所约定的工程价款进行结算。
（二）如形成的签证存在效力瑕疵，需要根据瑕疵情况进行判断
在工程变更问题上，一方面施工现场人员繁杂且发包人对于用印制度有自身流程要求，另一方面施工进度往往较为紧张，因此施工各方往往均无法做到严格按照法律规定与合同约定签署相关文件资料。因此，实践中经常会出现一些带有瑕疵的签证，包括签证主体无权限、签证内容不明确、签证附条件等，导致发包人相关人员签署的签证不被发包人认可，从而产生对洽商变更认定的纠纷。 - 签证单只有监理人员签字无发包人签章，除另有约定，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力
根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《北京高院疑难问题解答》”）第十条规定，工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。因此，根据北京高院的观点，如施工合同对监理人员的授权无明确约定，则其签署的签证中关于工程量、工期及工程质量的内容为有效，涉及工程价款洽商变更等经济决策的内容不发生效力。
在司法实践中，河南省高级人民法院在（2008）豫法民一终字第175号案件中认为，虽然发包人没有在施工现场签证单上签字，但由于监理人员是代表发包人在施工现场实施监督管理工作，故签证单上有监理人员的签字，即可以佐证发生签证的事实，从而对该签证予以认定。河南省高级人民法院在（2009）豫法民提字第00144号案件中也持此观点。
但是，需要注意的是，监理人员的职权需要根据建设工程施工合同以及其他授权法律文书来确定。《施工合同示范文本》第4.1条对监理人的职权范围界定为：工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。如发包人和承包人在建设工程施工合同中已明确排除监理人的上述职权，则监理人所签发的签证单不发生签证效力，只能作为佐证证明工程变更实际发生的“其他证据”之一，发生民事诉讼法意义上的证据效力。 - 签证单只有发包人现场非工程师代表签字，承包人举证证明该签证人员有签证权限或者相对人有理由相信该签证人员有相应权限的，该签证对发包人有约束力
在建设工程施工项目中，如因发包人管理原因，现场总工程师等有权进行签证的主体不能签发签证，则符合一定条件的非工程师代表所签发的签证也会被法院所认可。
在江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0069号案件中，发包人主张实际签发签证的工程现场管理人员不具有签证权利，且承包人对此情况明知，故签证无效。法院认为，涉案工程后期，由于发包人内部股权、人事变动和无力支付现场办公费用等原因，原来的现场总工程师及后续在现场工作的工程师相继离开，涉案签证的实际签发人作为业主方留守工地的现场负责人，根据股东单位的委托进行现场管理，其根据现场签证流程上的要求，对已经施工完毕的部分工程，在相关签证单上签字确认，合法有效，认可签证所载的工程价款费用。
需要注意的是，根据《施工合同示范文本》，发包人代表仅在发包人的授权范围内，处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。《北京高院疑难问题解答》第九条明确指出，“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”浙江省高级人民在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条对此作出了更为具体的规定，“承发包双方施工合同约定不明或者没有约定明确授权的，除法定代表人、项目经理、现场负责人之外，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”
因此，并非所有的发包人现场代表签发的签证都会被法院所认可，其关键在于是否取得了发包人的有效授权。 - 签证为附条件签证，如含“待报业主后再决定是否予以追加”等表述，该种签证的效力存在不同观点
对于该种形式签证的效力，存在不同观点。有观点认为，签证单已注明待报业主后再决定是否追加，故在没有业主同意的情况下不追加该价款。还有观点认为，应该依据该签证单和鉴定造价追加价款。
笔者认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，即使该待批签证不具有签证的法律效力，这也是追加价款的关键证据。因此，待批签证在实践中也有很大作用，笔者建议承包人在签证时注意：
①即使监理人不同意签证追加价款，也尽量要其签署“情况属实，请业主酌定”之类的待批签证。
②待批签证中承包人栏应尽量说明应发包人要求或经发包人同意而拟实施或已实施该项目，以及该追加项目尺寸及数量。
③在验收单中注明该已实施增加工程的尺寸和数量。 - 签证中未明确约定工程量及价款，可能会在结算时引发争议
如承发包双方在建设工程施工合同内未就工程变更后的工程量及价款计算方式进行明确约定，则由此可能导致最终结算时产生纠纷。
在工程量的确定方面，根据《解释（一）》第二十条的规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，如签证未载明工程量，则承包人需要提供其他证据以证明实际发生的工作量。
在工程价款的确定方面，根据《解释（一）》第十九条的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”该款规定的实质是就双方无约定的工程变更部分价款按实计算。实践中，法院可能会委托第三方司法鉴定部门，就工程变更部分的造价参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行司法审价，结算工程价款。
（三）如未形成签证，需要提供其他可证明发包人同意其变更施工的证据
如果承包人在施工过程中从未与发包人进行洽商变更，则应当按照合同约定施工，无权要求就工程变更部分主张价款。如果承包人已经进行洽商变更，但未获得发包人签证，承包人可以根据《解释（一）》第十九条的规定，提供其他可证明发包人同意其变更施工的证据，例如往来函件、会议纪要等。竣工验收时，明确列明增加的工程量，如业主对验收没有异议，也可以作为业主同意施工的证据。否则，法院一般情况下会根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，分配给承包人相应的举证责任，在承包人无法举证的情况下，作出不利于承包人的判决。
五、因双方对洽商变更价款无法达成一致引发的鉴定程序
实践中，如双方均认可存在洽商变更，但签证并未确定变更价款，工程结算时不能就工程价款结算达成一致。根据《解释（一）》第三十二条的规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”裁判机构会启动鉴定程序，依照鉴定机构的专业结论作出裁决。
在组价方式上，鉴定机构在组价方式上应立足于发包人和承包人的合同约定。如双方当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，鉴定机构应当按照约定方式进行组价，不应另行采取其他单价和方法进行计算。没有约定的，可以选择参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
实践中，洽商变更情况下多数纠纷的引发都是由于发包人和承包人对变更内容的认定不能达成一致。因此，无论是发包人还是承包人，在建设工程施工过程中都应当及时将实施工程变更的证据进行固定。
作为发包人，要留存相应的依据，如不同意承包人提出的变更方式，应当及时、明确地提出反对意见，慎重订立与签证作用相似的补充协议、会议纪要，避免相应文件被法院认定为双方对变更达成一致的“其他证据”。
作为承包人，应当尽可能得到发包人签发的书面变更的函件，并着重关注签署签证主体的授权资格问题。如发包人推脱提供相关的书面函件，承包人也可以就发包人口头通知的变更要求发函给发包人要求固定，避免相应变更不被发包人认可。