案例背景
案例一
天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司研发了ShopNC电商门户系统软件、【B2B2C】模式电商平台系统v1.0并办理了计算机软件登记证书。2016年，两公司发现浙江阿凡提电子商务有限公司在其运营的http://www.aft.sc网站上非法使用了其依法享有著作权的ShopNC电商系统系列计算机软件，遂以侵害计算机软件著作权为由将阿凡提公司诉至浙江省宁波市鄞州区人民法院。
被告阿凡提公司认为：
一、被告使用的电商软件平台没有复制使用ShopNC软件。
1、被告使用的电商软件平台是由被告的股东浙江商帮科技有限公司组织技术人员为其编写的软件。计算机软件保护条例保护的是计算机程序代码，而不是程序代码运行后产生的结果，虽然被告电商平台软件在编写的时候参考了包括ShopNC软件在内的其他电商平台页面的栏目、样式、外观要素等，但是此种页面近似不会构成计算机软件著作权侵权。
2、在参考学习ShopNC软件设计思想和原理时，有少量被告电商平台软件并没有使用的ShopNC软件功能（例如圈子功能）模块代码和一些标题素材等存储在了被告的服务器中。依照计算机软件保护条例第十七条的规定，存储这些并未使用的软件代码可以不经著作权人同意也无需支付报酬。
3、原告主张ShopNC电商平台软件著作权的，应当提供原告向国家版权局进行计算机软件著作权登记时交存的鉴别材料，并以该鉴别材料所载明的程序代码或文档作为著作权登记证书所记载的计算机软件著作权权利的范围。
二、原告的ShopNC软件系使用开源代码编写，原告不能禁止他人使用也不能要求他人向原告支付报酬：原告的ShopNC软件系采用PHP+MYSQL软件编写，PHP和MYSQL软件均属于开源软件，使用开源软件编写的ShopNC软件作者具有署名权，但不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用。
案例二
不乱买电子商务（北京）有限公司自主开发旗下网站“不乱买”（http://www.buluanmai.com）。该网站是全中文海淘搜索引擎，2014年8月上线。2016年，不乱买公司发现北京闪亮时尚信息技术有限公司旗下网站“闪亮时刻 （http://www.blinghour.com）同为海淘搜索引擎，其网站设计、布局源代码均与自己的网站实质性相同，同样以侵害计算机软件著作权为由将闪亮公司起诉至北京知识产权法院。
被告闪亮时尚公司答辩称：
一、原告在证据中所提供的代码并非其原创或率先使用，原告对其所举证的代码无权主张权利。
1.原告未能证明其著作权登记的软件内容与其提交的软件是否一致，且其在网站停止运营后的近2个月，被告网站上线后1个月相继申请软件著作权登记及公证代码。
2.原告提供给法院用来比对软件代码，未提供开发过程文件及代码来源。
3.原告提供的代码中存在大量开源文件、第三方版权文件及大量在原告2014年成立之前的版权信息。
二、原告使用了适用于GPLv2软件许可协议下的开源代码，根据协议相关内容，原告无权对其网站整个软件著作权等相关版权主张权利，GPLv2软件许可协议明确规定，只要软件在整体上或某个部分使用了来源于遵循GPL代码的文件，整个软件源码就必须无偿向所有第三方提供公开整套软件的源代码，无论前端代码还是后端代码等。
从上述两个案例中可以看到一个共同的特征就是涉案软件的侵权纠纷中都涉及到了开源软件问题。
那么，什么是开源软件呢？早在上世纪90年代初的时候，在大学课本或书店里可以看到下图所示的软件源代码，也许可以算作那个时期的开源软件，但这类软件多用于教学，而不具有商业使用的价值，与今天所谈到的开源软件相去甚远。
本文谈到的开源软件是相对于闭源软件而言的，所谓闭源软件（Closed Source Software），也就是封闭源代码软件，是指源代码在获取、使用、修改上受到特定限制的软件。
开源软件（Open Source Software）是在1998年由克里斯汀·彼得森首次提出的概念。在此之前是反对将软件私有化的自由软件Free Software，其版权声明是“任何人都能拥有运行、复制、发布和修改自由软件的权利，并且任何人都能够得到自由软件的源代码。”其代表人物是Linus Torvalds，1994年，代表软件Linux正式版本发布。自由软件的倡导者为了体现信仰自由和极客精神，创造了Copyleft一词以对峙软件版权Copyright。但自由软件反对版权化和商业化过于理想主义，同时也为了避免对Free Software一词中的Free误读成免费，开源软件也就应运而生了。开源软件在开放软件源代码和商业化之间做了折衷，在发行时附上软件源代码，并授予用户使用、更改和再发布的权利，同时，通过授权协议，允许版权和专利的存在，不反对将软件私有化和商业化。
根据开源许可证的严格程度可以分为四类：开放型开源许可证，以MIT、BSD、Apache许可证为代表；弱传染型开源许可证，以LGPL、MPL、EPL为代表；传染型开源许可证，以GPL（GUN General Public License 2.0、3.0）为代表；强传染型开源许可证，以AGPL为代表。
在上述两起案件中均涉及的GPL开源许可协议属于传染型开源许可证。GPL开源许可协议最初由自由软件基金会为GNU项目所撰写，给与任何人自由复制、修改和发布源代码的权利，GPL 3.0还明确了专利许可。以2007年6月29日发布的GPL 3.0为例，其中部分条款规定如下：
“4．发布完整副本
您可以通过任何媒介发布本程序源代码的未被修改过的完整副本，只要您显著而适当地在每个副本上发布一个合适的版权通告；保持完整所有叙述本授权和任何按照第7节加入的非许可的条款；保持完整所有的免责申明；并随程序给所有的接受者一份本授权。
您可以为您的副本收取任何价格的费用或者免费，您也可以提供技术支持或者责任担保来收取费用。
5．发布修改过的源码版本
您可以在第4节的条款下以源码形式发布一个基于本程序的软件，或者从本程序中制作该软件需要进行的修改，只要您同时满足所有以下条件：
* a）制作的软件必须包含明确的通告说明您修改了它，并给出相应的修改日期。
* b）制作的软件必须包含明确的通告，陈述它在本授权下发布并指出任何按照第7节加入的条件。这条要求修改了第4节的“保持所有通知完整”的要求。
* c）您必须把整个软件作为一个整体向任何获取副本的人按照本授权协议授权。本授权因此会和任何按照第7节加入的条款一起，对整个软件及其所有部分，无论是以什么形式打包的，起法律效力。本授权不允许以其他任何形式授权该软件，但如果您个别地收到这样的许可，本授权并不否定该许可。
* d）如果您制作的软件包含交互的用户接口，每个用户接口都必须显示适当的法律通告；但是，如果本程序包含没有显示适当的法律通告的交互接口，您的软件没有必要修改他们让他们显示。
如果一个覆盖程序和其他本身不是该程序的扩展的程序的联合体，这样的联合的目的不是为了在某个存储或发布媒体上生成更大的程序，且联合体程序和相应产生的版权没有用来限制程序的使用或限制单个程序赋予的联合程序的用户的合法权利的时候，这样的联合体就被称为“聚集体”。在聚集体中包含覆盖程序并不会使本授权应用于该聚集体的其他部分。”
在案例一中，被告认为，原告主张的软件是使用PHP和MYSQL两种开源软件开发的，PHP软件使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议，MYSQL使用标准GPL开源协议。无论是根据CCPL还是GPL开源协议的规定，原告不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用，这一说法是不符合开源协议本意的。本案一审法院也认为，虽然涉案ShopNC软件系使用PHP语言编写，但并非所有使用PHP语言编写的软件均为开源软件。
在案例二中，被告提交的公证书显示，原告网站的前端代码中使用了GPL许可协议下的开源代码，原告对此亦予以认可并明确其在本案主张权利的代码为后端代码。法院认为，前端代码开发主要是指前端用户可见的操作界面如页面布局、交互效果等页面设计的一种实现方式，后端代码开发则主要是指后端用户不可见的服务端相关逻辑功能等模块的实现，二者展示方式不同、所用技术不同、分工亦有明显区别，属于可独立的程序根据GPL协议的相关规定，GPL协议的许可客体是在GPL协议许可下批准的受版权保护的程序及基于该程序的衍生产品或修订版本。就本案而言，原告主张的权利的后端代码中已排除开源代码，原告虽在其前端代码中使用了开源代码，但其后端代码程序并非其前端程序的衍生品或修订版本，故根据GPL协议的相关规定，该协议对涉案权利代码并无拘束力。据此，被告的相关抗辩理由不能成立。
开源软件曾一度被微软CEO史蒂夫·鲍尔默称为知识产权的癌症。但是，随着互联网行业的兴起，云计算、大数据、人工智能等领域的快速发展，开源软件已经逐步从非主流变成主流，包括操作系统、编译工具链、数据库、web服务器、移动操作系统等领域都涉及到了开源。2014年6月12日，特斯拉宣布将其持有的所有专利开源，将开源精神带入汽车行业。如今，开源已不局限于软件行业，更是将自由选择的权利和对知识的开放共享的精神传播到社会各个领域。
开源软件虽然拥有很多优点，但事物的发展必然有其两面性，开源软件也不例外，特别是知识产权风险方面，如著作权、专利权、专利许可和专利报复、商标权、商业秘密等也是值得众多开发者和用户在享受开源带来的红利的时候，仍应保持一份警觉。
案例一
天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司研发了ShopNC电商门户系统软件、【B2B2C】模式电商平台系统v1.0并办理了计算机软件登记证书。2016年，两公司发现浙江阿凡提电子商务有限公司在其运营的http://www.aft.sc网站上非法使用了其依法享有著作权的ShopNC电商系统系列计算机软件，遂以侵害计算机软件著作权为由将阿凡提公司诉至浙江省宁波市鄞州区人民法院。
被告阿凡提公司认为：
一、被告使用的电商软件平台没有复制使用ShopNC软件。
1、被告使用的电商软件平台是由被告的股东浙江商帮科技有限公司组织技术人员为其编写的软件。计算机软件保护条例保护的是计算机程序代码，而不是程序代码运行后产生的结果，虽然被告电商平台软件在编写的时候参考了包括ShopNC软件在内的其他电商平台页面的栏目、样式、外观要素等，但是此种页面近似不会构成计算机软件著作权侵权。
2、在参考学习ShopNC软件设计思想和原理时，有少量被告电商平台软件并没有使用的ShopNC软件功能（例如圈子功能）模块代码和一些标题素材等存储在了被告的服务器中。依照计算机软件保护条例第十七条的规定，存储这些并未使用的软件代码可以不经著作权人同意也无需支付报酬。
3、原告主张ShopNC电商平台软件著作权的，应当提供原告向国家版权局进行计算机软件著作权登记时交存的鉴别材料，并以该鉴别材料所载明的程序代码或文档作为著作权登记证书所记载的计算机软件著作权权利的范围。
二、原告的ShopNC软件系使用开源代码编写，原告不能禁止他人使用也不能要求他人向原告支付报酬：原告的ShopNC软件系采用PHP+MYSQL软件编写，PHP和MYSQL软件均属于开源软件，使用开源软件编写的ShopNC软件作者具有署名权，但不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用。
案例二
不乱买电子商务（北京）有限公司自主开发旗下网站“不乱买”（http://www.buluanmai.com）。该网站是全中文海淘搜索引擎，2014年8月上线。2016年，不乱买公司发现北京闪亮时尚信息技术有限公司旗下网站“闪亮时刻 （http://www.blinghour.com）同为海淘搜索引擎，其网站设计、布局源代码均与自己的网站实质性相同，同样以侵害计算机软件著作权为由将闪亮公司起诉至北京知识产权法院。
被告闪亮时尚公司答辩称：
一、原告在证据中所提供的代码并非其原创或率先使用，原告对其所举证的代码无权主张权利。
1.原告未能证明其著作权登记的软件内容与其提交的软件是否一致，且其在网站停止运营后的近2个月，被告网站上线后1个月相继申请软件著作权登记及公证代码。
2.原告提供给法院用来比对软件代码，未提供开发过程文件及代码来源。
3.原告提供的代码中存在大量开源文件、第三方版权文件及大量在原告2014年成立之前的版权信息。
二、原告使用了适用于GPLv2软件许可协议下的开源代码，根据协议相关内容，原告无权对其网站整个软件著作权等相关版权主张权利，GPLv2软件许可协议明确规定，只要软件在整体上或某个部分使用了来源于遵循GPL代码的文件，整个软件源码就必须无偿向所有第三方提供公开整套软件的源代码，无论前端代码还是后端代码等。
从上述两个案例中可以看到一个共同的特征就是涉案软件的侵权纠纷中都涉及到了开源软件问题。
那么，什么是开源软件呢？早在上世纪90年代初的时候，在大学课本或书店里可以看到下图所示的软件源代码，也许可以算作那个时期的开源软件，但这类软件多用于教学，而不具有商业使用的价值，与今天所谈到的开源软件相去甚远。
本文谈到的开源软件是相对于闭源软件而言的，所谓闭源软件（Closed Source Software），也就是封闭源代码软件，是指源代码在获取、使用、修改上受到特定限制的软件。
开源软件（Open Source Software）是在1998年由克里斯汀·彼得森首次提出的概念。在此之前是反对将软件私有化的自由软件Free Software，其版权声明是“任何人都能拥有运行、复制、发布和修改自由软件的权利，并且任何人都能够得到自由软件的源代码。”其代表人物是Linus Torvalds，1994年，代表软件Linux正式版本发布。自由软件的倡导者为了体现信仰自由和极客精神，创造了Copyleft一词以对峙软件版权Copyright。但自由软件反对版权化和商业化过于理想主义，同时也为了避免对Free Software一词中的Free误读成免费，开源软件也就应运而生了。开源软件在开放软件源代码和商业化之间做了折衷，在发行时附上软件源代码，并授予用户使用、更改和再发布的权利，同时，通过授权协议，允许版权和专利的存在，不反对将软件私有化和商业化。
根据开源许可证的严格程度可以分为四类：开放型开源许可证，以MIT、BSD、Apache许可证为代表；弱传染型开源许可证，以LGPL、MPL、EPL为代表；传染型开源许可证，以GPL（GUN General Public License 2.0、3.0）为代表；强传染型开源许可证，以AGPL为代表。
在上述两起案件中均涉及的GPL开源许可协议属于传染型开源许可证。GPL开源许可协议最初由自由软件基金会为GNU项目所撰写，给与任何人自由复制、修改和发布源代码的权利，GPL 3.0还明确了专利许可。以2007年6月29日发布的GPL 3.0为例，其中部分条款规定如下：
“4．发布完整副本
您可以通过任何媒介发布本程序源代码的未被修改过的完整副本，只要您显著而适当地在每个副本上发布一个合适的版权通告；保持完整所有叙述本授权和任何按照第7节加入的非许可的条款；保持完整所有的免责申明；并随程序给所有的接受者一份本授权。
您可以为您的副本收取任何价格的费用或者免费，您也可以提供技术支持或者责任担保来收取费用。
5．发布修改过的源码版本
您可以在第4节的条款下以源码形式发布一个基于本程序的软件，或者从本程序中制作该软件需要进行的修改，只要您同时满足所有以下条件：
* a）制作的软件必须包含明确的通告说明您修改了它，并给出相应的修改日期。
* b）制作的软件必须包含明确的通告，陈述它在本授权下发布并指出任何按照第7节加入的条件。这条要求修改了第4节的“保持所有通知完整”的要求。
* c）您必须把整个软件作为一个整体向任何获取副本的人按照本授权协议授权。本授权因此会和任何按照第7节加入的条款一起，对整个软件及其所有部分，无论是以什么形式打包的，起法律效力。本授权不允许以其他任何形式授权该软件，但如果您个别地收到这样的许可，本授权并不否定该许可。
* d）如果您制作的软件包含交互的用户接口，每个用户接口都必须显示适当的法律通告；但是，如果本程序包含没有显示适当的法律通告的交互接口，您的软件没有必要修改他们让他们显示。
如果一个覆盖程序和其他本身不是该程序的扩展的程序的联合体，这样的联合的目的不是为了在某个存储或发布媒体上生成更大的程序，且联合体程序和相应产生的版权没有用来限制程序的使用或限制单个程序赋予的联合程序的用户的合法权利的时候，这样的联合体就被称为“聚集体”。在聚集体中包含覆盖程序并不会使本授权应用于该聚集体的其他部分。”
在案例一中，被告认为，原告主张的软件是使用PHP和MYSQL两种开源软件开发的，PHP软件使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议，MYSQL使用标准GPL开源协议。无论是根据CCPL还是GPL开源协议的规定，原告不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用，这一说法是不符合开源协议本意的。本案一审法院也认为，虽然涉案ShopNC软件系使用PHP语言编写，但并非所有使用PHP语言编写的软件均为开源软件。
在案例二中，被告提交的公证书显示，原告网站的前端代码中使用了GPL许可协议下的开源代码，原告对此亦予以认可并明确其在本案主张权利的代码为后端代码。法院认为，前端代码开发主要是指前端用户可见的操作界面如页面布局、交互效果等页面设计的一种实现方式，后端代码开发则主要是指后端用户不可见的服务端相关逻辑功能等模块的实现，二者展示方式不同、所用技术不同、分工亦有明显区别，属于可独立的程序根据GPL协议的相关规定，GPL协议的许可客体是在GPL协议许可下批准的受版权保护的程序及基于该程序的衍生产品或修订版本。就本案而言，原告主张的权利的后端代码中已排除开源代码，原告虽在其前端代码中使用了开源代码，但其后端代码程序并非其前端程序的衍生品或修订版本，故根据GPL协议的相关规定，该协议对涉案权利代码并无拘束力。据此，被告的相关抗辩理由不能成立。
开源软件曾一度被微软CEO史蒂夫·鲍尔默称为知识产权的癌症。但是，随着互联网行业的兴起，云计算、大数据、人工智能等领域的快速发展，开源软件已经逐步从非主流变成主流，包括操作系统、编译工具链、数据库、web服务器、移动操作系统等领域都涉及到了开源。2014年6月12日，特斯拉宣布将其持有的所有专利开源，将开源精神带入汽车行业。如今，开源已不局限于软件行业，更是将自由选择的权利和对知识的开放共享的精神传播到社会各个领域。
开源软件虽然拥有很多优点，但事物的发展必然有其两面性，开源软件也不例外，特别是知识产权风险方面，如著作权、专利权、专利许可和专利报复、商标权、商业秘密等也是值得众多开发者和用户在享受开源带来的红利的时候，仍应保持一份警觉。