刑事辩护全流程梳理(四)

来源:中银律师事务所

文章摘要
目录 第一部分 基本流程 第一章 接待客户及收案 一、 准备阶段 二、 当事人的接待 三、 协商律师费用 四、 接受委托与案件资料建档 第二章 侦查阶段 一、 了解涉嫌的罪名和案件有关情况 二、 掌握
目录
第一部分 基本流程
第一章 接待客户及收案
一、 准备阶段
二、 当事人的接待
三、 协商律师费用
四、 接受委托与案件资料建档
第二章 侦查阶段
一、 了解涉嫌的罪名和案件有关情况
二、 掌握涉案的法律法规及参考案例
三、 及时会见
四、 侦查阶段的调查取证
五、 向公安机关提交辩护意见
六、 侦查机关报捕前申请变更强制措施
七、 移送审查逮捕后的辩护
八、 代理申诉和控告
第三章 审查起诉阶段
一、 提交手续,并复制卷宗
二、 阅卷
三、 会见
四、 审查起诉阶段的调查取证
五、 促成谅解、退赃、认罪认罚等
六、 积极与检察院沟通,提交辩护意见
第四章 公诉案件的一审阶段
一、 庭前工作
二、 庭前会议
三、 参与法院一审庭审
四、 庭后工作
第五章 公诉案件的二审阶段
一、 及时会见,提起上诉
二、 阅卷及分析
三、 案件的审理
第六章 死刑复核程序
一、 证据辩护
二、 从轻情节辩护
三、 排除舆论干扰
第七章 再审案件
一、 再审的提起
二、 申诉程序
三、 再审程序
第八章 被害方委托案件
一、 向办案机关提交委托手续
二、 担任被害方的诉讼代理人
三、 担任自诉案件诉讼代理人
第二部分 专项工作
第一章 会见
一、 准备工作
二、 向羁押场所提交会见手续
三、 首次会见
四、 核实证据
五、 确定辩护方案
六、 庭前会议培训
七、 开庭审理培训
八、 庭后会见
九、 一审出判后会见
第二章 阅卷
一、 提交手续,并复制卷宗
二、 阅卷
第三章 质证
一、 言词证据
二、 物证与书证
三、 鉴定人及鉴定意见
四、 视听资料、电子数据
五、 勘验、检查、侦查实验等笔录
第四章 调查取证
一、 侦查阶段的调查取证
二、 审查起诉及审判阶段的调查取证
三、 风险防范
第二部分 专项工作
第一章
会见
一、准备工作
1. 了解涉嫌的罪名和案件有关情况;
2. 掌握涉案的法律法规及参考案例;
3. 准备会见提纲、询问问题;
4. 提前联系家属,了解是否需要转达家庭情况等;
5. 提前与看守所联系,确认是否需要预约会见、如何预约会见、会见的方式(现场会见、视频会见等)、可以会见的时间、实习律师和助理是否能陪同会见等;
6. 必要的办公用品:印泥(用于当事人在委托书上捺印使用)、名片、纸笔等。
二、向羁押场所提交会见手续
在会见时,律师应当向羁押场所提交委托手续,包括:
1.律所出具的律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信;
2.犯罪嫌疑人签署的委托书,或其直系亲属签署的委托书(需额外提供该直系亲属的身份证复印件、该直系亲属与犯罪嫌疑人的亲属关系证明),或法律援助公函;
3.律师证的原件及复印件(包括信息页和年审页);
4.若案件属于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”,还需持有侦查机关批准会见犯罪嫌疑人的《许可会见决定书》。


三、首次会见
(一)向当事人介绍自己
在与当事人见面时,向其介绍自己,释明自己是其亲属委托的辩护人,必要时可展示律师证、委托书等材料。
(二)了解案情
注:以下为辩护人需要了解到的关键信息,具体的提问和交流方式需要根据实际情况灵活运用。
1.了解当事人的年龄、身份、身体、精神状况等自然情况,判断其刑事责任年龄、刑事责任能力、是否符合取保候审或监视居住的条件、是否符合身份犯中的身份等。
2.询问当事人具体涉嫌的罪名,是否参加以及怎样参加了所涉嫌的案件,具体的案发过程。
3.被采取强制措施的准确时间,是否签署了对应的法律手续。
4.到案经过(分析是否有自首情节)。
5.办案机关、办案人员姓名。
6.到案后的讯问情况,包括:被讯问的次数、地点、时间、讯问的持续时间与间隔时间、讯问人、讯问问题及对应的回答,笔录是否核实并签字。
7.到案的过程中及到案后,是否存在人身权利和诉讼权利受损的情况(可向其介绍并解释应享有的人身权利和诉讼权利)。
8.是否向办案人员进行举报和控告,有无立功线索,是否已提交立功线索。
(三)释明法律规定
1.刑法关于犯罪嫌疑人所涉罪名及可能涉及罪名的有关规定,释明罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的区别。
2.刑法有关自首、立功等相关规定。
3.刑事案件的基本流程及阶段,以及每个阶段的办案机关、主要任务、律师可以提供的相应服务等。
4.有关强制措施的条件、变更强制措施的条件、案件办理期限、适用程序的法律规定。
5.刑事诉讼法关于回避的相关规定。
6.刑事案件管辖的相关规定。
7.对办案人员的讯问有如实回答的义务,对案件无关的问题有拒绝回答的权利。
8.有要求自行书写供述的权利,强调对办案人员制作的讯问笔录有核对、补充、更正的权利,如果办案人员不如实记录和更正,有拒绝签字的权利。
9.侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪。
10.有被告知鉴定意见的权利,以及对鉴定意见有异议的情况下,申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。
11.在接受讯问的过程中,有权要求正常的饮食和必要的休息时间。
12.除指认现场外,被羁押的犯罪嫌疑人有权要求所有的讯问必须在看守场所进行。
13.犯罪嫌疑人享有自我辩护的权利。
14.对于办案机关的非法行为,嫌疑人享有申诉权、控告权。
15.非法证据排除的相关规定,辅导当事人正确认识何为非法证据,如何保留非法证据线索,以及关于“重复性供述”的相关规定。
16.在看守场所有任何身体不适,有获得及时救治的权利。
17.其他与当事人密切相关的有关规定。
四)分析与解答
结合当事人描述的具体案情及律师了解的各项信息,与当事人分析本案的基本情况,解答当事人的具体法律问题。
(五)确认委托
首次会见后,应当与当事人确认,是否同意自己担任其辩护人,若同意,应当在新的《委托书》上签字、捺手印。
(六)制作会见笔录
根据会见内容,制作会见笔录,并让当事人确认后签字。
若存在非法取证的情况,辩护人可对该情况形成单独的《会见笔录》,如实、详细地记录当事人的陈述内容,必要时,作为《非法证据排除申请书》的附件提交办案机关。
(七)其他事项
1.辩护律师有权要求会见过程不被监听。
2.辩护律师应当遵守羁押场所的有关规定,不为当事人传递物品、信件,会见时不使用通讯工具。
3.如有需要传递家属照片,应当征得监管场所的同意。
4.可询问监管场所,家属是否可与被羁押的当事人通信。
四、核实证据
(一)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
重点核实对其不利的内容,内容是否真实,是否自愿作出,是否是原话,是否有歧义的地方,是否申请非法证据排除,是否进行同步录音录像。
(二)证人证言
对于一般的、没有太大冲突性的证人证言,可将证言的大概内容告知当事人,对于关键的证人证言,应当与当事人仔细核实。对于此两种证人证言,都应询问当事人是否有异议、是否符合真实情况。
若当事人明确指出证人证言与事实不符,并愿意与证人当庭对质的,应当将当事人的意见记入会见笔录,并及时向办案机关提出该情况,并视情况在一审中申请证人出庭作证。
(三)物证、书证、视听资料、电子数据
向当事人出示证据,确认证据是否真实,是否与案件有关,当事人是否知情,证据提供人是否有利害关系,证据有无被篡改或者污染的可能等等。
(四)勘验、检查笔录
向当事人核实笔录中的情况是否属实,是否存在与案发时不同之处,可以让当事人结合现场勘验笔录详细讲解案发过程,补充案件细节。
(五)辨认笔录
向当事人核实是否与辨认人相识,辨认人所述时间点与当事人的行动轨迹是否相符,当事人是否真实参与辨认环节,是否存在侦查人员指认的情况。
(六)鉴定意见
向当事人核实办案机关是否将该证据告知过当事人,以何种方式告知,当事人是否提出异议,是否要求重新鉴定或补充鉴定。
四、确定辩护方案
(一)讨论被指控的犯罪事实
1.核实被告人的身份及其收到起诉书的时间;
2.确定被告人是否承认起诉书指控的罪名;
3.指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准确;
4.在共同犯罪中的作用,具体包括:犯意的提出、犯罪目标的确定、工具的选择、人员组织、行为实施、危害后果的形成;
5.起诉书指控的从重情节是否存在;
6.被告人关于无罪辩解的理由;
7.有无从轻、减轻、免予处罚的事实、情节和线索;
8.如何归案,是否有自首情节;
9.有无检举揭发;
10.是否有立功表现;
11.是否有超期羁押及合法权益受到伤害等情况。
(二)确认辩护方案
在全面掌握证据、与当事人核实过证据后,对全案进行分析,先从专业角度,拟定多种辩护方案(无罪、轻罪、罪轻辩护等),论述各种辩护方案的优缺点,列明需要当事人配合的工作(认罪认罚等)。
会见时,向当事人详细阐述前述辩护方案,听取当事人的意见,与当事人沟通时,可能会出现以下三种情况:
1.意见一致
双方应互相配合,力争最好的辩护效果。
2.当事人坚持无罪,但律师认为无罪辩护风险大
首先,应当向当事人了解坚持无罪的理由和依据,若因其对法律理解有误而产生错误结论的,应当向当事人详细阐述法律的相关规定,帮当事人答疑解惑。
其次,向其阐述无罪辩护的可能后果,比如不认罪可能极大降低缓刑可能性。
最后,如果当事人坚持无罪辩护,但律师根据案卷材料和自己对法律的理解,觉得无法作无罪辩护,则律师应当向当事人及其家属释明,退出案件,以免对被告人辩护权的行使构成妨碍。
3.当事人坚持有罪,但律师认为无罪
首先,应当向当事人了解认罪的理由和依据,若因其对法律理解有误而产生错误结论的,应当向当事人详细阐述法律的相关规定,帮当事人答疑解惑。
其次,律师应当向当事人释明无罪辩护的理由及空间,释明律师享有独立辩护权,并将当事人认罪、辩护律师做无罪辩护的法律后果告知当事人。若双方对案件事实无争议、认为是否有罪的分歧在于法律分析与定性,且辩护律师做无罪辩护不会导致否定当事人认罪的不利后果等,则辩护律师可以适当发表独立的无罪辩护观点。当然,此做法仍是要事先征得被告人的同意。
六、庭前会议培训
辩护律师应当在庭前会议召开之前,对当事人进行培训,告知当事人庭前会议的基本流程,就如下内容对当事人充分讲解相关法律规定,并询问当事人的意见及理由:
1.是否对案件的管辖有异议;
2.是否申请有关人员回避;
3.是否认罪;
4.有异议的重点证据有哪些;
5.是否申请不公开审理;
6.是否申请排除非法证据;
7.是否申请提供新的证据材料;
8.是否申请重新鉴定或者勘验;
9.是否申请调取在侦查、审查起诉期间侦查机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;
10.是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料;
11.是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭,是否对出庭人员名单有异议;
12.与审判相关的其他问题。
七、开庭审理培训
开庭之前的培训会见,主要围绕以下内容:
1.与被告人确定辩护思路;
2.对被告人进行庭审程序的培训,告知注意事项,帮助被告人熟悉庭审流程;
3.对起诉书的指控有异议的,帮助被告人应对法庭对该问题的发问;
4.帮助被告人熟悉辩护人的发问提纲,并合理预测控方、同案犯的辩护人、合议庭的问题;
5.对于证明案件事实的证据,被告人有疑问或认为不属实的,帮助被告人做好亲自质证的准备;
6.对于需要当庭对质的同案被告人及证人、被害人,提前培训当事人的发问内容,对质的技巧;
7.告知被告人在法庭上可以自行辩论(根据辩护思路指出自行辩论的方向);
8.辅导被告人作最后陈述。
八、庭后会见
庭审结束后,辩护律师应当及时会见被告人,确认被告人是否有重要信息遗漏,共同探讨是否还有新的辩护观点。
若被告人希望向法庭书面陈述,律师亦可在会见时指导被告人书写该份材料。
九、一审出判后会见
及时会见被告人,听取被告人的意见以及上诉意愿,向其详细阐述、分析上诉的法律后果及风险,确认其是否上诉的最终决定。
若被告人不服一审判决,决定上诉,但辩护律师未参与案件的一审,则辩护律师应在会见时向被告人了解本案的基本情况,并如本章前文所述,核实案情、确定辩护方向等。除此之外,辩护律师应向被告人详细了解案件一审审理的情况,让其充分陈述对一审判决不服的具体理由,确定其是要求改判无罪还是要求减轻处罚。
第二章
阅卷
一、提交手续,并复制卷宗
(一)提交授权手续
律师事务所函、委托书、律师证原件及复印件;或刑事法律援助辩护(代理)函、法律援助公函、律师证原件及复印件——同侦查阶段、审查起诉阶段手续。
(二)在检察院复制卷宗
审查起诉阶段,辩护律师可向检察院申请查阅侦查机关移送审查起诉的全部案卷资料。提醒事项如下:
1.复制卷宗的时间估计
检察院在收到移送的资料时,根据案卷的数量不同,扫描并形成电子卷宗可能需要一定的周期,能够复制电子卷宗的时间可能会稍微延迟。
2.提前确认或预约复制卷宗
可以尝试提前与办案单位确认是否可以复制电子卷宗、是否需要预约复制卷宗。部分检察院实行的是电话预约制,律师可与之提前约好复制卷宗的时间,检察院会将刻录卷宗的光盘提前准备好,辩护律师随到随取随走。
3.现场核验电子卷宗情况
检察院一般会提供含有电子卷宗的光盘,对于其中的电子数据,建议辩护律师携带可以读取光盘的设备,如笔记本电脑加外置光驱,现场检验每份电子数据是否能够读取,核查是否包含起诉意见书,核对起诉意见书中注明的案卷数量是否与复制的案卷数量一致。
4.申请在线阅卷
辩护律师可登录“12309中国检察网”(网址:www.12309.gov.cn),通过“中国律师身份核验平台”微信小程序,完成律师身份核验,提交授权材料绑定案件,绑定后可申请网上阅卷。

目前开通在线阅卷的检察院有:上海市、安徽省、重庆市、北京市、天津市、河北省、山西省、内蒙古自治区、辽宁省、吉林省、黑龙江省、江苏省、浙江省、福建省、江西省、山东省、河南省、湖北省、湖南省、广东省、广西壮族自治区、海南省、四川省、贵州省、云南省、西藏自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区的检察机关。
对于线上阅卷的结果有如下几种情况:
(1)直接在“12309中国检察网”平台上下载。
(2)律师首先与案件承办地检察院取得联系,通过“12309中国检察网”上传阅卷申请材料,工作人员审核通过后将电子卷宗通过系统推送到律师所在地检察院,案管部门收到后及时下载电子卷宗,通知律师领取光盘。
(3)对于无法实现线上跨省数据传输的案件卷宗,案件承办地检察院可通过机要通道将光盘邮寄至律师所在地的检察院,待案管部门收到并及时联系律师,以确保卷宗光盘安全及时送达。
5.拍照复制卷宗
对于没有电子文档的证据,复制卷宗可能需要采取拍照的方式。可使用如下简易设备快速拍照:手机使用文档模式拍照,再结合手机支架与蓝牙遥控器,可大大提高拍照复制卷宗的效率。拍照完成后,将一个案卷的照片合成为一份PDF,便于分类保存。
(三)在法院复制卷宗
相较于在检察院复制的卷宗,一审法院的卷宗可能会额外包含补充侦查、检察院自行侦查的案卷,辩护律师应当核对起诉书上列明的卷宗数量和最终复制的卷宗数量是否一致。笔者曾代理的一起刑事案件,重要的证据是检察院在移送法院前三天才收集的,若不核对案卷数量、向法院申请阅卷,将会导致该重要证据被遗漏。
而二审阶段的卷宗,还包含完整的庭审笔录,一审公诉人发表的公诉词,一审各被告人的自我辩解和辩护律师的辩护意见,辩护律师应当及时复制相应案卷。
二、阅卷
(一)对复制的卷宗进行格式上的处理
不同办案机关的习惯不同,对于复制来的卷宗,可能都是照片格式,每本卷宗的所有照片单独放在一个文件夹内;也可能是若干个以数字命名的PDF文件。
无论复制来的卷宗格式如何,为了便于下一步的阅卷工作,需要对这些卷宗进行初步的格式上的处理,达到:
1.以便于实现查阅、跳转至指定页面、标记等功能的格式储存每份案卷,如:以PDF格式保存卷宗,一份卷宗对应一份PDF文件。
多张照片合并成一份PDF的常用软件有:Adobe Acrobat DC,福昕高级PDF编辑器,安卓手机相册中选择多张照片合并生成PDF的功能等。(注:前两个软件需要开通会员,才能使用此功能)
2.以卷宗封面上的信息或案卷编号命名该份PDF,以作区分,便于查找。
(二)全面通读案卷,掌握证据全貌
根据案卷的种类,逐类阅读案卷。在通读时,进行如下工作:
1.记录案卷名称及其包含的证据名称,便于后期检索。
2.在阅读每本案卷时,做好必要的标记。
(1)根据证据名称插入书签。在以PDF格式保存案卷时,可在对应的证据处插入书签,方便后续跳转页面至该证据,亦方便回顾该份案卷包含的证据情况。
示例:

(2)根据证据内容对重要部分作出标注。另注:因电脑、软件的不同,部分律师用“高亮”标注的重点内容,在其他律师的设备上显示时,该重点内容被高亮标记所覆盖,若存在分工合作,建议使用高亮时,在文字下方标注,而非覆盖文字。
(三)详细阅卷,形成阅卷摘录
1.总结性内容
(1)摘录起诉意见书中的基本信息和指控内容.。
(2)如若案件较为复杂,形成人物关系表、案件时间表。
2.制作阅卷摘录,并进行分析
(1)标明案卷和页码信息
对每项证据进行原文摘录、总结记录时,应当标明该内容所在的案卷及对应的页码,以便随时返回原文核查信息、将该证据单独提取作为辩方证据提交。
(2)阅卷的同时形成初步的质证意见、筛选辩方证据
在阅卷的过程中,如若发现证据之间存在冲突、证据的三性存在问题、证据为有利证据等情况,应当及时在阅卷摘录中予以记录,后期可直接引用至《质证意见》,或转化为辩方证据。
(3)对不同种类的证据采取不同的摘录、比对、分析方法
①言词证据
列明言词证据提供人的身份后,根据涉案事实,摘录与案件相关内容。
若存在对关键事实描述不一致的情况,则对该项事实,应当横向、纵向对比不同的言词证据,分析证据提供人与该事实的利害关系,分析各言词证据的证明力,形成分析比对表。
关注各言词证据形成过程中的询问/讯问时间、地点、人员等是否符合法律规定。
②书证
摘录的重点内容:证据全称、形成的时间、相关人员、与案件相关的重点内容。
涉及涉案金额的书证,如账目、保险卷宗等,对每笔资金应当详细列明金额和卷宗来源,并进行核算、比对。
③物证
摘录的重点内容:物证出现的时间、发现的途径;提取笔录的时间和方法(物证是否可能被污染),取证程序;物证反映的案件事实及特征等。
④鉴定意见
摘录的重点内容:办案机关鉴定委托书的委托内容,鉴定机构的业务范围,鉴定人的资格证书、业务类别,鉴定程序,鉴定依据的法律法规、行业规范,鉴定的结论性意见等。
⑤视听资料、电子数据
摘录的重点内容:原件还是附件,提取过程说明,取证人员和证据持有人的身份及签名,制作时间、地点、条件、方法,内容和制作过程等。
另注:对于聊天记录的截屏信息,应核查其连贯性、聊天人员的身份。
⑥勘验笔录
摘录的重点内容:勘验时间、地点、见证人、见证人的身份和签名、勘验过程、是否有补充勘验的情形及理由等。
⑦辨认笔录
摘录的重点内容:主持人姓名、见证人情况、辨认对象数量、辨认内容等。
⑧侦查实验笔录
摘录的重点内容:主持人姓名、见证人情况、实验条件与案发当时条件的差异等。
(4)对于重要的待证事实,证据之间存在明显矛盾,足以影响定罪量刑的,应当制作证据比对分析表。
3.从审查起诉阶段补充的材料中获取案件有利信息
应重点关注检察院作出的《不批准捕决定书》、《不批准逮捕理由说明书》、《补充侦查提纲》,以及侦查机关补充侦查时的证据,这些材料往往反映出公诉人认为起诉依据不足的地方,也是辩护律师的潜在辩点。
(四)反复阅卷
经过前面的阅卷、案件的发展、会见、调查取证等过程后,反复查阅重点证据,补充新的阅卷摘要、质证意见等。
第三章
质证
一、言词证据
(一)证人证言
1.合法性:来源是否合法,是否具备形式要件;
2.关联性:与案件事实是否有关,是否仅是对被告人的人品评价等无关内容;
3.是否与常识、科学原理或生效裁判认定的事实相矛盾;
4.该名证人的多份证言之间、与其他证人证言、与其他证据是否矛盾;
5.是否是孤证。
(二)被告人庭前供述
主要针对被告人翻供的情况,质证考虑以下两点:
1.是否存在非法取证;
2.庭前供述是否与其他证据相矛盾,翻供内容是否有其他证据相印证。
二、物证与书证
1.合法性:取证程序是否合法;
2.真实性:核对原物/原件,辨别真伪;
3.关联性:是否证明待证事实;
4.是否为孤证。
三、鉴定人及鉴定意见
1.鉴定人、鉴定机构是否具备鉴定资格,是否与本案有利害关系,是否受到外界干扰和影响;
2.鉴定意见的标题、落款等形式要件是否合法、规范,是否包含保留意见;
3.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定;
4.鉴定的程序、方法、分析过程是否合法、科学;
5.鉴定依据是否合法:鉴定依据是否为本案经过质证的证据,是否与已证事实相矛盾;鉴定依据是否是客观证据,还是言词证据;
6.是否超范围鉴定,是否提前对涉案行为进行法律定性;
7.是否与本案有关联。
四、视听资料、电子数据
(一)视听资料
1.来源是否合法,尤其对于监听、监视而来的视听资料;
2.产生的环境是否明确,是否与本案有关联性;
3.是否存在剪辑、增加、删改等情形;
4.是否系孤证。
(二)电子数据
1.原始存储介质的情况;
2.提取、保存过程是否科学、合法;
3.是否有剪裁、拼凑、篡改等伪造、编造情形,能否保证电子数据的真实性、完整性;
4.是否与本案有关;
5.是否系孤证;
五、勘验、检查、侦查实验等笔录
1.合法性:形成过程是否合法,形式要件是否符合法律要求;
2.侦查实验的条件与涉案事实发生时是否有明显差异。
第四章
调查取证
一、侦查阶段的调查取证
虽然辩护律师有权了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,但此时律师无法清楚地知道侦查机关已经调取或正在调取的证据是什么。故而,侦查阶段的调查取证主要集中在以下三个方面:
1.犯罪嫌疑人不在现场;
2.犯罪嫌疑人未达刑事责任年龄;
3.犯罪嫌疑人是依法不负刑事责任的精神病人。
另外,根据《刑事诉讼法》的要求,辩护律师如果收集到上述证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。如果调取上述证据存在难度或风险,辩护律师亦可将相关证据线索提交给司法机关,要求司法机关进行调取。
二、审查起诉及审判阶段的调查取证
(一)调查取证的方向
1.有利于被告人的证据
证明犯罪构成的各个方面不完备的证据。如被告人不具备刑事责任能力,不具备身份要求,不具备犯罪故意,不在犯罪现场,不具备作案时间,有正当防卫、紧急避险或意外事件的证据,有减轻或从轻处罚的情况等。
2.否定或对抗侦查证据的证据
(1)否定证据三性的证据:证明证据的来源不合法、内容不真实或与案件没有关联性的证据。
(2)对抗侦查证据证明力的证据。
(二)向检察院、法院申请收集、调取证据
1.调取办案机关已收集但未提交的证据
辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。
2.调取其他与案件有关的证据
律师调查取证不一定能先行取得被取证人、被取证单位的同意,律师也非专业的侦查人员,且律师调查取证亦存在一定的执业风险,在掌握了相关证据线索后,可先直接向人民检察院、人民法院申请收集、调取该证据。
(三)调查取证的主要方法
1.询问证人
询问前:确认证人是否具有作证能力(精神状况、年龄等);确认证人与本案的关联性;取得证人的同意;确认其是否愿意向司法机关作证;准备好律师执业证和律师事务所调查专用介绍信;准备好询问的问题(可根据询问情况,随时作出调整)。
询问时:最好两名律师共同询问、同步录音录像;制作书面询问笔录,格式上参考司法机关作出的询问笔录,要求证人在询问笔录主页上签字、捺手印。
询问后:将询问笔录作为证据提交办案机关,在案件进入一审后,向法院申请证人出庭作证。
注:向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证需取得检察院、法院的许可,并征得被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意。
2.咨询专家
咨询专家的目的在于获得对法庭质证有益的专业背景知识,评判是否需要申请专家证人出庭作证、是否需要申请重新鉴定、现有鉴定是否可作出有利于当事人的解释。故而,咨询的内容可主要围绕如下内容展开:
(1)鉴定机构与鉴定人的资质问题;
(2)鉴定机构与鉴定人的专业能力问题,在业界的评价,鉴定人的学术能力与成果;
(3)鉴定事项的作出程序是否符合规范的操作程序,形式要件是否完备;
(4)检材来源是否真实,其提取、储存、运输等过程是否符合规范,不符合所导致的后果如何;
(5)鉴定方法是否科学合理,导致的误差如何,是否有更科学合理的鉴定方法;
(6)鉴定的结论性意见是否科学合理,是否唯一,是否有疑点,是否能排除其他可能性。
3.勘察现场
律师非专业的侦查人员,大部分时候可能无法通过勘察现场得到对案件有帮助的新证据,但此做法可以让辩护律师对现场有更直观的了解,增加对案发时场景和情感的感知力,有利于激发辩护灵感。
若通过勘察现场,辩护律师发现重要的案件证据,则应当向办案机关申请调查取证,要求启动勘察、检查、辨认、侦查实验等,以固定有利证据,查明案件事实。
4.书证、物证、视听资料、电子数据等
对此系列证据的收集,应当注意:
(1)规范收集流程,参照司法机关调查取证的流程要求,规范律师调查取证的流程。如条件允许,可聘请公证机构公证证据提取的过程。
(2)制作证据收集笔录,可参考侦查机关制作的各项笔录。
(3)确保证据持有者自愿提交该项证据。
(4)除特殊情况外,建议辩护律师不保留证据原件,以拍照、扫描、刻录等方式提取证据。
(5)向办案机关提交收集的证据,并向其申请重新调查取证。
三、风险防范
(一)以申请调查取证为原则,自行调查取证为补充
如确有必要调取,可考虑先向办案机关提供证据线索,要求办案机关调取相应证据。
(二)侦查阶段调查取证的风险提示
侦查阶段,辩护律师对案情、证据线索的了解主要是来自于当事人及其家属的陈述,存在很强的主观性。司法实践中,的确存在辩护律师与被害人接触后,被害人翻供后再次翻供,导致辩护律师被追究刑事责任的情况。故而,此阶段的调查取证应当尽量集中在前述三方面客观证据(犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系依法不负刑事责任的精神病人)的搜集上,对其他证据,尤其是言词证据,应当持谨慎态度。
(三)调查取证的风险防控措施
如确有必要调取相关证据,应当注意采取以下基本的风险防控措施;
1.向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料,需经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。
2.辩护律师调查取证,应当持有律师事务所介绍信,并出示律师执业证;调取证据时,一般应由两名以上律师进行。
3.询问证人时,要确认其是否愿意向司法机关作证,如其回答不愿意,则该调查没有实际意义;如其回答愿意,则通知侦查机关、审查起诉机关向其调取证据或者通过法院传唤其出庭作证。
4.对证人的调查笔录,应当载明调查的律师姓名、被调查人的姓名和自然情况、调查的时间和地点;应当载明律师有律师身份的介绍,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明。具体的调查笔录格式可参照侦查机关制作的询问笔录。
5.询问证人时要记录证人是否愿意接受律师的调查;询问其是否已经接受过司法机关的调查;如果没有接受过司法机关调查,应让其陈述有关事实;如果已经接受过司法机关的调查,要求其先陈述先前的证词内容;如果向律师陈述的和其先前向司法机关陈述的不一样,要求其详细说明理由;要求证人在笔录上逐页签字确认其真实性。对于关键性内容,比如翻供的原因,可要求证人在该回答上另行捺手印确认。
6.制作笔录时,应当进行同步录音录像;
7.在对多个证人进行调查取证时,应该分别进行;
8.辩护律师收集物证、书证、视听资料和电子数据等证据,要仿照侦查机关提取此类证据的程序。
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