引言
2020年12月30日，最高人民法院（以下简称“最高院”）公布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，决定自2021年1月1日起废止《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《旧施工合同司法解释一》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《旧施工合同司法解释二》”）等116件司法解释及相关规范性文件。同日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新施工合同司法解释》”）施行。
一、问题的提出
《旧施工合同司法解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
《新施工合同司法解释》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
相比于《旧施工合同司法解释二》的规定，《新施工合同司法解释》将实际施工人的代位权范围由“到期债权”扩张到“到期债权或者与该债权有关的从权利”。根据《新施工合同司法解释》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该条款将建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）的主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。但是，从代位权的角度思考，实际施工人能否在符合代位权行使条件的前提下，以“优先受偿权系与债权有关的从权利”为由，向发包人主张优先受偿权呢？据此，本文将以实际施工人的代位权为切入点，探讨《新施工合同司法解释》的施行是否为实际施工人代位主张优先受偿权提供新的路径。
二、关于实际施工人是否享有优先受偿权的争议
在《新施工合同司法解释》施行前，关于实际施工人是否享有优先受偿权的争议主要以2019年2月1日施行的《旧施工合同司法解释二》为分界点：
《旧施工合同司法解释二》施行前
——多数司法政策性文件对实际施工人的优先受偿权持肯定态度。实际施工人根据《旧施工合同司法解释一》第二十六条的规定，可以要求发包人支付工程价款时，在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权。
时间 | 文件名称 | 观点 | 主要内容 |
2016 | 《分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》 | 肯定 | 《旧施工合同司法解释一》第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与发包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或分包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程价款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。 |
2018 | 江苏省高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解答》 | 肯定 | 实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。 |
2018 | 河北省高级人民法院《建设施工合同案件审理指南》 | 肯定 | 分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。 |
《旧施工合同司法解释二》施行后
司法解释
《旧施工合同司法解释》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
《旧施工合同司法解释二》第十七条将优先受偿权的主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。此外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》编著者（最高院民事审判第一庭）认为：“实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。毕竟司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。……即使勉强给予其优先权，也难行使。……实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程。……对发包人亦不公平”。
裁判观点
| 吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案 |
最高院认为： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。 |
| 马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 |
最高院认为： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。 |
由上述裁判观点可以看出，《旧施工合同司法解释二》施行后，最高院在建设工程价款优先受偿权纠纷案件中，一般援引《旧施工合同司法解释二》第十七条规定，否定了实际施工人的优先受偿权。
综上，《旧施工合同司法解释二》施行后，无论是司法解释抑或是裁判观点，均倾向于实际施工人不享有优先受偿权。然而，实际施工人的建设工程价款债权是否已完全丧失了优先性？笔者认为，《新施工合同司法解释》为实际施工人代位行使优先受偿权提供了新的解释空间。
三、实际施工人能否代位行使优先受偿权
正如上文所述，《新施工合同司法解释》将实际施工人的代位权权利范围扩大到了“到期债权以及与债有关的从权利”，那么能否将“优先受偿权”认定为“与债有关的从权利”，从而主张实际施工人可以代位行使优先受偿权呢？笔者认为，研究上述问题，需要探讨两部分内容，一是优先受偿权是否属于代位权的权利客体，二是优先受偿权是否符合代位权的构成要件。
（一）代位权的权利客体
《新施工合同司法解释》施行前，实际施工人的代位权范围仅限于“到期债权”，据此，关于实际施工人能否代位行使优先受偿权的争议焦点之一在于优先受偿权是否属于债权，持否定观点一方的理由多为“优先受偿权具有物权属性，不能当然被纳入债权范围，继而实际施工人不能代位行使”。
然而，《新施工合同司法解释》施行后，实际施工人的代位权范围扩大到了“到期债权以及与债有关的从权利”。笔者认为，即使关于优先受偿权的性质仍存在分歧，但是根据最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》：“从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等”；“本法第807条规定的建设工程价款优先受偿权，也是为保护承包人的建设工程债权的实现所设立的一项法定权利，核心是保障承包人能够直接从建筑物的折价或变现中优先受偿工程价款，故相对于工程债权而言，工程价款优先受偿权属于从权利”，可以确定的是，优先受偿权属于“与债权有关的从权利”。
此外，最高院在司法裁判中也肯认了这一观点，如在（2019）最高法民终519号安徽中防投资有限公司、浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利，系与债有关的从权利。从一般法理分析，主债权转让的，担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的，具有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。
综上，笔者认为，虽然优先受偿权的性质尚存争议，但该争议并不妨碍认可优先受偿权的一个基本特征，即从属性——随着主债权的产生、转移及消灭而相应的产生、转移和消灭，其无法离开工程价款债权而独立存在，具有从权利的属性，并且根据最高院的观点，优先受偿权已被纳入从权利的范畴。
（二）代位权的构成要件
关联法条
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”
《新施工合同司法解释》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
根据上述法律规定，实际施工人行使代位权向发包人主张到期债权及相关从权利须同时符合以下四个条件：
（1）实际施工人对转包人、违法分包人的债权及相关从权利合法且已到期
（2）转包人、违法分包人对发包人的债权及相关从权利合法且已到期
（3）转包人、违法分包人怠于行使到期债权及相关从权利，对实际施工人造成损害
（4）转包人、违法分包人对发包人的债权及相关从权利不具有专属性
其中，（1）~（3）均从正面规定了行使代位权的条件，判断实际施工人代位行使优先受偿权是否符合这三个条件需要结合个案分析，并且争议不大，因此，本文不作重点讨论。然而，关于条件（4）即优先受偿权是否具有专属性在实务中存在两种观点：观点一肯定了优先受偿权的专属性，认为优先受偿权可转让、可代位；观点二则认为优先受偿权不具有专属性。这一分歧也为实际施工人能否代位行使优先受偿权留下了不确定因素。据此，笔者调研了近年来地方法院相关指导意见、司法实践以及最高院的裁判观点，以探讨实务中关于该争议问题的司法倾向。
地方法院指导意见
时间 | 文件名称 | 观点 | 主要内容 |
2018 | 肯定 | 建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。 | |
2018 | 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 | 否定 | 建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。 |
2020 | 《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 | 否定 | 建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。 |
地方法院裁判观点
肯定观点
否定观点
最高院裁判观点
小结
根据以上司法文件和案例的调研情况可知，司法实务中关于优先受偿权是否具有专属性仍然存在较大分歧。从地方法院发布的指导意见以及裁判观点来看，地方法院倾向认为优先受偿权依附于工程款债权，不具有专属性，承包人将建设工程价款债权转让的，优先受偿权可以一并转让。然而，最高院对此并未给出明确解释，裁判观点也存在分歧。
笔者认为，根据现行法律及司法解释的相关规定，优先受偿权的范围不仅包括建筑工人的劳动报酬即人工费，还包括材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费及税金等，因此不能仅以保护建筑工人利益为由肯定优先受偿权的人身专属性。其次，允许优先受偿权随主债权一并转让，有利于加速主债权人通过流转的方式实现权利，继而保障工程价款债权人的利益。此外，根据地方法院指导意见以及裁判观点，更倾向于认为优先受偿权可随工程价款债权一并转让。因此，笔者认为，无论从法理还是司法实践的角度，“优先受偿权不具有专属性”或成为主流观点。
四、本文观点
《新施工合同司法解释》将实际施工人的代位权从“到期债权”扩大到了“到期债权以及与债有关的从权利”，该权利范围的扩大为实际施工人行使优先受偿权提供了新路径，即将优先受偿权纳入从权利范畴，且在符合代位权构成要件的前提下，实际施工人可代位行使优先受偿权。然而，该路径能否实现仍然需要商榷。虽然最高院已经充分表明优先受偿权属于从权利，但正如前文所述，该权利是否符合代位权的行使条件仍然存在较大分歧。
笔者认为，实际施工人通过代位权制度行使优先受偿权具有一定的可行性。一方面，从立法理念与现实需求来看，设立优先受偿权的目的在于保护承包人的工程价款债权，进而确保建筑工人的工资权益得以实现。在实务中，建筑工人往往处于弱势地位，在转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后，并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程款，在发包人欠付工程款后并不积极主张，甚至怠于主张优先受偿权，导致实际施工人处于救济无门的境地。针对此种情况，确认实际施工人可代位行使优先受偿权，符合优先受偿权的设立本意，有利于保障实际施工人的利益，也体现了目前司法审判不可或缺的价值取向。另一方面，从司法实践来看，《新施工合同司法解释》施行后，笔者查询了该解释第三十五条“优先受偿权”和第四十四条“代位权”的法律适用情况。经检索发现，在（2020）皖1125民初6788号薛金兵、定远县东园置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院适用了《新施工合同司法解释》第三十五条和第四十四条的规定，认为“原告薛金兵作为涉案工程的实际施工人，应当享有该工程价款的优先受偿权”，从该案的判决来看，法院倾向于认为实际施工人可通过代位权向发包人主张优先受偿权。
综上，《新施工合同司法解释》为实际施工人行使优先受偿权提供了新的解释空间，虽然该观点仍需经受司法实践的检验，但是从法律逻辑、立法理念以及现实需求来看，实际施工人通过代位权制度行使优先受偿权具有一定的可行性。与此同时，我们也期待该观点在今后的司法实践中得到验证。