浅析无效施工合同中“质量责任”的问题

因建设工程牵系民生，其质量安全问题长期以来是政府及百姓最为关注的问题之一。现今建筑领域仍存在许多“无资质承揽工程”、“违法转分包”等问题，而上述问题往往导致了施工合同无效，使得责任划分不清晰，因此，笔者认为有必要关注和探讨一下，在施工合同无效的情况下，承包人所应承担质量责任问题。
1、施工合同无效，承包人是否应当承担质量保修责任？
施工合同无效，承包人应当承担质量保修责任。理由如下：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可知，在合同无效的情况下，承包人取得工程款的前提是建设工程经过验收合格。对于验收合格的建设工程，发包人有理由期待在正常使用的条件下，在法律规定最低保修期限或合理期限内，建设工程不发生质量问题。而《建设工程质量管理条例》第39条、第40条明确规定了“建设工程实行质量保修制度”及特定建设工程的最低保修期限，由此可知，建设工程的质量保修责任是一项法定责任，不因施工合同无效而免除。且《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第31条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第14条及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条均明确指出，建设工程施工合同无效，不影响承包人应承担的工程保修义务和责任。
2、施工合同无效，发包人（或违法转包人、分包人）是否有权参照合同约定扣留质量保证金？
有观点认为，施工合同无效，则合同中关于扣留质量保证金的约定也当然无效，但笔者认为前述观点较为片面。实务界更倾向认为，虽然施工合同无效，但因承包人不免除保修责任，发包人在工程质量合格的前提下，参照合同约定支付工程款时，有权按照合同约定扣留质量保证金。
一方面，最高人民法院、北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院均认可“在合同无效的情况下，发包人有权按合同约定扣留质保金”的观点，如最高院在（2018）最高法民终587号案中指出“合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务。”及在（2018）最高法民终587号案中指出“质保金约定属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除留取质保金的义务”并均支持了发包人要求扣留质保金的请求。而地方法院司法解释或指导意见层面上，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第31条第3款规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第14条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”
另一方面，假设发包人无权扣留质保金，则承包人可以获得全额的工程款，反观在合同有效的情况下，承包人仅可获得扣除了质保金的工程款。这样的结果将使得承包人因合同的无效获得比合同有效时更大的利益，这是与法律的价值及目的是相悖的，也是违反常理的。
综上所述，施工合同无效，发包人参照合同约定支付工程款时，有权按照合同约定扣留质量保证金。
3、承包人保修责任的承担形式。
一般情况下，承包人应按照合同约定及质量保修书，承担质量瑕疵的维修义务。但如施工合同系因承包人没有相应资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修，否则，有悖于法律对建筑资质准入要求，因此，在此类情况下，承包人应委托具备相应资质的施工队伍进行维修，或由发包人自行委托具备相应资质的施工队伍进行维修，修复的费用由承包人负担。