在家办公、待遇调整、工伤、医疗期…疫情之下，受到高频关注的用工问题实操建议

近期，新型冠状病毒感染引起的肺炎疫情牵动人心，为加强疫情防控工作，国务院、各省市人社办陆续发布了有关延长假期、延期复工、妥善处理疫情防控期间劳动关系等的通知，一时间信息量巨大。
我们也不断接到客户们就相关用工问题的咨询，遂整理出八大类被高频关注的问题，包括提前复工的法律风险、各情形下的工资计算、医疗期计算、员工感染能否认定为工伤等问题，以供企业和员工们参考。
一、各地复工时间汇总（统计截至2020年2月4日）

二、延迟复工期间，各地企业如何进行人员安排和工资发放？
1月31日至2月2日
这三天假期系由《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》规定，前述通知中并没有明确这三天假期的性质，仅规定了对于“因疫情防控不能休假的职工”，应当安排补休。但并未说明在不能安排补休的情况下，如何支付加班工资。
从劳动合同法体系中对于休息休假补偿的整体规定来看，“补休”是员工在休息日加班时的补偿措施。如果员工在工作日延长工作时间或在法定节假日加班的，用人单位应当支付相应比例的加班工资，而不是补休。
另外，2015年9月3日，为了纪念抗日战争暨反法西斯战争胜利70周年，全国放假一天。人社部门对于2015年9月3日上班的职工曾出具了书面通知，其中说明不能安排补休的，按200%的工资标准支付劳动报酬。此次假期的放假原因虽然与2015年9月3日不同，但是我们认为可以参照适用相应的处理方式。
因此，对于1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假的员工，我们建议用人单位优先根据内部规章制度和实际经营情况安排补休，不能补休的，可暂时按200%支付加班工资。如果人社部门后续作出了明确规定的，再予以相应调整。
后续的延迟复工期间
全国绝大部分地区政府在发布延迟复工的有关通知中并没有对延迟复工期间的性质作出明确界定。
我们仔细研读了各地的政策法规，并对各地通知中关于工资支付、加班工资支付标准和年休假安排等内容进行比对后，认为主要分为三种类型：
类型一：
灵活工作期间（北京）
《北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》第二条规定：“在2020年2月9日24时前，其他企业具备条件的，应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作，不具备条件安排职工在家上班的企业，安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，不得造成汇聚、集中。”
从前述政策的表述中，我们理解，在北京地区，2月3日至2月9日期间并非停工期间，而是灵活安排工作的期间。因此，2月3日至2月7日仍然保留其原有的工作日性质，2月8日至2月9日也仍然保留其原有的周末休息日性质。相应地：

类型二：
特殊休息日期间（上海）
上海市人社部门通过微信公众号在2020年1月28日发布的《关于延迟企业复工相关问题，听市人社局权威解答》一文中明确表示：“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗的讲，就是两倍工资……职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资。”
上海市人社部门虽然明确界定了延迟复工期间的性质为休息日，但是却造成了用人单位新的困惑。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，“月计薪天数”中不包括休息日，由此我们一般认为休息日是不计薪的。在实践操作中，用人单位通常有两种核计税前月工资的方式，一是“减法”，即月实际工资=月应得工资全额—缺勤天数的工资—特殊天数（如病假）的工资差额；二是“加法”，即月实际工资=实际到勤工作天数的工资+特殊天数（如病假）的工资+加班工资+福利津贴等。
根据上述分析，对于适用“加法”核计月工资的用人单位，在理解和适用上海市关于延迟复工通知的规定时会有很大的困扰。既然2月3日至2月9日的性质是休息日，则不属于计薪日，如果用人单位在此期间并未安排工作任务的，在计算“实际到勤工作天数”时应当予以剔除，但上海市关于延迟复工通知的规定中却明确要求“企业应按劳动合同约定的标准支付工资”。因此，我们认为2月3日至2月9日的性质并非普通的休息日，而是“特殊休息日”。为了避免造成不必要的争议，建议上海的用人单位在核计2020年2月工资时适用“减法”的方式。

类型三：
停工停产期间（广东、重庆、天津、山东、湖北等大多数地区）
在大部分地区，虽然没有明确表示延迟复工期间的性质，但是通过出台政策解读或补充通知的方式说明在延迟复工期间，用人单位参照停工停产的规定支付工资。
以广东省为例，广东省人社局官网在2020年1月30日公布《春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取措施期间工资待遇相关问题解答》中明确规定：“2月3日至9日未复工期间，根据《广东省工资支付条例》、《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”
《传染病防治法》第42条规定“传染病爆发、流行时，县级以上地方人民政府……必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取停工、停业、停课的紧急措施并予以公告。”因此，我们认为大部分地区将延迟复工期间认定为停工停产期间是合理合法的，停工停产企业无须再根据工作日或休息日区分工资的计算，而应当统一按照停工停产相关的政策法规支付工资并进行人员安排。承担保障任务的企业仍按照正常工作制度安排工作并支付工资。具体如下：

关于年休假安排
在此次疫情事件发生之前，各地大多是在企业工资支付相关的条例或办法中规定了停工停产的相关规定，但并未明确说明在停工停产的情况下，用人单位是否可以安排法定年休假。各地对此的规定并不相同，比如：江西、辽宁、吉林、江苏常州和南通等地规定用人单位需与员工协商一致后方可安排年休假；湖北规定在停工停产期间可以优先考虑安排年休假。但大部分地区对该问题尚未出台明确的规定或解释，从已经出台的地方政策来看，用人单位不宜单方面直接扣减员工年休假的天数。
那么，员工已申请并获企业批准的年假申请（日期恰逢延期复工期间），员工能否要求撤销？
现未见针对性的法律法规规定，我们认为企业就此有自主管理权。
申请年假是员工享受休假的权利，批准休假是用人单位生产经营管理的权利，双方在并不知晓“因疫情而延期复工”这一特殊条件存在的情况下，已经达成的一致意见，于法不悖，故正常履行可以维持企业制度的稳定性，便于后续管理，对其他员工亦体现公平诚信的原则。
三、上海哪些企业不适用延迟复工的规定，这些企业员工复工的，工资如何支付？
《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》第一条：“本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。”
《关于延迟企业复工相关问题，听市人社局权威解答》（上海发布微信公众号于2020年1月28日发布）：“对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”
四、提前复工的问题
Q1 企业要求提前复工，如员工拒绝，企业可否不支付劳动报酬，甚至解除劳动合同？
一般企业：员工有权拒绝到生产经营场所现场出勤。
承担保障任务的特殊企业：企业提前复工的原因是保障城市运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其它涉及重要国计民生。员工拒绝的，用人单位可根据内部规章制度予以处罚，如有旷工情形的，用人单位可不予支付旷工当日的工资。
Q2 延期复工期间，企业能否让员工在家工作；如员工拒绝，企业可否不支付劳动报酬，甚至解除劳动合同？
延期复工期间，企业可以让员工在家工作，这也是各地政府提倡的灵活工作方式。如果员工拒绝完成合理的工作任务的，用人单位需注意各地不同的政策规定：
北京地区：由于延迟复工期间为灵活工作期间，员工本应在工作日按照用人单位的要求完成工作任务，如果员工拒绝的，用人单位可根据内部规章制度予以处罚，如有旷工情形的，用人单位可不予支付旷工当日的工资。
上海地区：由于延迟复工期间为特殊休息日期间，员工在此期间工作为加班。根据《劳动法》第41条的规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”，即员工有权拒绝加班（除非发生《劳动法》第42条规定的情形）。因此，即使员工拒绝加班，用人单位不宜直接作出纪律处分，也不能不予支付劳动报酬，可以在当期的绩效考核中予以反映。
广东等地区：由于延迟复工期间为停工停产期间，且系政府临时紧急措施所导致，虽然各地政府也表示了提倡在家在线办公的方式，但是如果员工拒绝在家工作的，用人单位可以适当作出纪律处分，也可以在当期的绩效考核中予以反映，但尽量不要仅以此为由直接作出解除劳动合同的决定。
Q3 延期复工期间，企业能否安排个别员工至公司轮岗值班 ？
如上所述，延迟复工目的是为了防止人员集聚，就此，我们认为员工有权拒绝到生产经营场所现场出勤，包括值班。
Q4 企业分、子公司所在地复工政策不同的，企业如何适用？
复工时间、延迟复工期间劳动报酬等方面的安排应该按劳动合同履行地标准执行，即按分、子公司所在地政策执行。
五、因疫情停工停产的企业，企业能否以劳动合同订立时的形势发生重大变更、经济性裁员等为由进行减员？
本次停工停产是政府采取的防疫措施，而不是企业本身因经营困难作出的停工停产。从目前来看，大部分地区因疫情停工停产的期间系2月3日至2月9日，即使是延迟复工期间最长的浙江省温州市，企业最迟在2月18日可复工。
因此，本次停工停产本身虽然是政府政令导致的客观情况变化，但是停工停产期间较短暂，在复工之日后，客观情况的变化自行恢复，并不会导致劳动合同无法履行的结果，用人单位不宜援用《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的理由贸然解除员工的劳动合同。
另外，《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的前提是用人单位出现了下述四种情形：
依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
停工停产不能直接构成上述任何一种情形。我们理解对于部分中小企业来说，本次停工停产确实对企业的现金流和经营状况造成了较大的影响，在复工之后，企业极可能发生生产经营困难的情况。
但是，进行经济性裁员本身还需经过严格的法律程序，即提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并在听取工会或者职工的意见后，向劳动行政部门报告裁减人员方案。经济性裁员也往往会引发集体劳动争议，让企业的生产经营状况雪上加霜。
多地政府也出台政策倡导企业秉持“同舟共济、共克时艰”的精神稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。我们建议用人单位首先通过与员工协商一致调整薪酬、轮岗调休等方式减轻用人成本，并根据所在地的政策规定申请稳岗补贴和困难企业补助，尽量恢复生产经营。
六、在工作期间，或上下班途中感染新型冠状病毒肺炎，是否属于工伤？
特殊对象：
《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函[2020]11号）明确，“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇”。该文件系在特殊情况下对工伤认定范围的特定解释。其适用对象仅针对参与疫情预防、救治工作而感染的医护及相关工作人员。
另外，特殊时期，普通员工作为志愿者支援防疫防控而被感染，有可能依据《工伤保险条例》第十五条第（二）规定“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤。
普通员工：
不属于上述人社部函[2020]11号《通知》中特指对象的普通员工，在工作期间或上班下班途中被感染，我们认为难以被认定为工伤。
工伤认定应遵循《工伤保险条例》所规定的因果关系原则，如“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”。若不能举证具体且明确的感染源，难以查明患病者是否是在用人单位被感染新型冠状病毒，则难以认定工伤。
新型冠状病毒肺炎，属于乙类传染病，未列入我国现行的职业病目录，故也不能适用《工伤保险条例》第十四条第四项“患职业病的”情形。
《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，属于视同工伤情形。而上下班途中感染新型冠状病毒肺炎，不在此列。
七、员工被隔离观察、治疗期间的劳动关系及待遇？
Q1 劳动关系
《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条明确规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条（注：无过失性辞退）、四十一条（注：经济性裁员）与职工解除劳动合同。
在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
Q2 员工被隔离观察期间的工资如何发放？
《传染病防治法》第四十一条第二款、《通知》（人社厅明电[2020]5号）均已明确：依法视为正常出勤，工资待遇不受影响。根据5号文件，除处于隔离观察期间的员工，其他因交通管制措施难以返回岗位、因疫情防控原因被当地政府要求采取居家隔离的员工，也都视为正常出勤。
Q3 员工如被确诊感染，治疗期间工资如何发放？
各地理解有不统一，但我们倾向认为根据法律法规规定，确诊感染患者的治疗期间，用人单位应按原工资标准支付。其依据同上文所援引的《通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条以及《传染病防治法》第四十一条第二款。
需要注意的是，在隔离治疗结束后，仍需休病假的，相关工资待遇应根据各地病假工资支付标准执行。
Q4 医疗期如何计算？
员工因疫情防控措施要求被隔离，或被感染后病休，均有权享受医疗期待遇。
医疗期应从病休第一天起，连续或累计计算。
医疗期的期限，由于各地有差异，根据所在地相关规定执行。
全国大部分省、直辖市、地区根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）及《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》之规定，根据员工本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定三个月到二十四个月的医疗期。

上海市的医疗期期限，则根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（沪府发〔2015〕40号）第二条实施，“医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”（注：该规定的适用时效“自2015年5月1日起施行，有效期至2020年6月30日”。）
八、因疫情不能及时申请仲裁或起诉的，怎么处理？
《通知》（人社厅明电[2020]5号）第三条明确“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。”
应当注意到，该文件表述为时效“中止”而非“中断”。根据《民法总则》第一百九十四条规定，诉讼时效中止只能发生在诉讼时效期间的最后六个月内。因此，疫情影响消除时，诉讼时效还有6个月以上的，时效并不因疫情顺延。