担保合同审核要点

本次整理了担保合同审核要点。
一、基础信息
➢基本概念：民法典第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
➢常见分类：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
二、审核要点（通用）
A.签约背景
➢明确合同的洽谈背景及合同目的。
确保条款的描述符合双方洽谈的本意在实际操作中，我们要和客户进行反复沟通，明确哪些是公司业务中认为的不可退让高风险条款，哪些对于公司来说是可接受的风险，以便我们给出更合理、更实用、更具可操作性的建议。
➢了解客户在合同中的地位
如果处于强势地位，客户可能更倾向直接让律师对合同进行修改，以保障自己的利益为先；
如果客户处于弱势地位，那么合同修改的空间可能并不大，客户会更倾向让律师出具一份风险分析报告，或者直接给出防范风险的建议。
B.违约与解除
➢违约条款是否明确且可操作；
➢是否违约责任过重（可针对公司情况对违约责任数额进行限定）；
➢审查解除条款的约定，包括解除程序、通知义务等，确保合同对双方权益的保护。
C.法律适用和争议解决
➢明确适用的法律法规，以及争议解决的方式，如仲裁或法院管辖等。注意控制涉诉成本，如果对方不强势，可以约定在自己公司所在区域的人民法院,方便应诉。
D.合同效力和可行性
➢评估合同的整体效力和可行性，确保合同的合法性、合规性和可实施性。
E.其他条款
➢审查合同中的其他条款，主要包括合同生效、合同份数、合同附件、通知与送达、不可抗力等条款，属于通用型条款，确保其合法性和合理性。
三、审核要点（担保）
1、主体资质审查
➢ 需确认并明确约定合同主体拥有相应的资质。需确认担保人、债务人、债权人和受益人等各方的身份和资质。
注意事项：
1）如果涉及金额较大、性质比较重要的合同，应当聘请专业的律师对担保人进行严格的尽职调查。
2）如果涉及保证人，需要重点审查的是保证人的签约资质，部分机关不可作为保证人
如：根据《担保法》的规定，国家机关原则上不能作为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构（有法人书面授权的除外）、职能部门不得为保证人。
3）公司或合伙企业作为担保人的，注意审查是否完善相关手续
4）对拟设定担保的担保物进行审查确保担保物的权属、价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形。
【避免多次抵押、重复抵押等情形导致其抵押权的价值往往已经远远超过抵押财产本身的价值】
5）审查抵押物是否为法律允许。
如：在动产质押合同中，应着重注意法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。在权利质押合同中，应当着重注意可以进行质押的权利范围。
2、主债权债务条款
➢ 审查是否包括主债权种类、数额以及债务人的债务履行期限。
审查合同中是否明确担保的是何种债权，债权的数额或范围是多大以及债务人履行债务的期间（关系到担保人担保责任出现的时间节点）。
如保证人是公司，需审查主债权数额是否超出公司章程规定的对外担保上限。
3、担保类型
➢ 需明确担保的种类，如保证担保、抵押担保、质押担保等，并核对其在合同中的约定是否符合法律规定。
根据《担保法》的规定，担保方式可以是保证、抵押、质押、留置和定金。因此，要写清楚到底是哪种担保方式，这是最重要的，往往最终决定了能否得到偿还、偿还的优先顺序等。如果是保证的话，需要写清楚是一般保证，还是连带责任保证等。
《民法典》出台之后，保证方式没有约定或约定不明确时，推定为一般保证。若当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任”或“无条件承担保证责任”等类似内容，一般认定为连带责任保证。
4、担保范围
➢ 需明确担保的主债务、金额、期限等范围，并核对合同中的担保条款是否与实际需要一致。
包括仅对主债权进行保证、对全部债权进行保证以及保证范围+限定保证责任上限三种保证模式。
需要写清楚利息、 违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等是否也在担保范围内。一旦对担保的范围没有约定或者约定不明确的，担保人应当对全部债务承担责任。
5、担保期间
➢ 审查是否有明确担保期间
担保的责任不是无限的，一般为主债务履行期限届满之日起的一定时间内。
6、担保责任
➢ 需审查担保人在合同中承担的责任和义务
包括担保方式、追偿条件、追偿顺序等，确保其合法性和有效性。
7、担保物权状况
➢ 对于抵押或质押担保，需要核查相关财产的所有权、抵押权或质权状况，确保其合法性和有效性。