建设工程施工精要法律问答200例(十)

91、索赔期限和索赔时效有何区别？
答：（1）索赔期限按照施工承包合同的约定处理，示范文本中有14天、28天和56天的规定；
（2）如果合同约定了索赔期限，但是没有同时约定过期不能索赔，则索赔时效适用2年的规定，不作为的默示需要法定或约定，才可以视为意思表示；
（3）如果合同约定了索赔期限，同时又约定过期就视为放弃索赔，则索赔时效就是索赔期限；
（4）如果合同对索赔没有约定，属于约定不明，承包人随时有权提出索赔，没有时效限制。
92、发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？
答：承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔的权利。
93、索赔文件如何送达？
答：（1）索赔回执上注明文件内容，让发包人签收；
（2）通过挂号信或特快专递送达。
94、索赔款的追索时效是从索赔成立之日计算还是从工程竣工结算之日计算？
答：从索赔成立之日计算。
95、示范文本对索赔程序如何约定？
答：（1）索赔事件发生后28天内，提出索赔意向；
（2）索赔意向提出后的28天内，提交索赔报告及索赔资料；
（3）发包人工程师在收到索赔报告及资料后的28天内提出异议或要求继续提供索赔资料，否则视为同意索赔；
（4）如果工程师要求继续提供索赔资料，则承包人继续在规定的期限内提供，示范文本没有规定次数限制，直至发包人工程师不再提出要求为止。
96、承包人如何索赔可得利益 ？
答：可得利益是当事人履行合同后可以取得的预期利益。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可以索赔可得利益的情形有：
(1) 发包人拒绝履行合同，例如不与中标人签订施工合同、不提供必要条件造成施工无法进展、将工程交由他人完成；
(2) 发包人原因造成合同解除，如《解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，承包人催告后可以解除合同：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的”；
(3) 发包人单方删除施工任务，包括图纸变更导致工程量减少、指令部分工程不再施工、将本应当由承包人完成的施工任务交由他人完成等情形；
(4) 为提高索赔的成功率，承包人可以事先书面告知施工利润。按照定额报价的，告知定额利润率；按照综合单价报价的，报送费用拆分表，该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例；事先未告知，可以在合同履行工程中寻找合适时机以会议纪要、中间结算等方式告知。
97、承包人索赔过程中，应注意哪些索赔技巧？
答：(1) 掌握时机，适时提出；
(2) 注意方法，灵活应变；
(3) 抓住核心，有理有据；
（4）注意合同约定的索赔时效及索赔程序；
（5）培养法务人员或请专业律师参与。
五、工程质量、工期及竣工验收
98、由发包人造成工程质量缺陷，如何认定承包人的过错？
答：（1）承包人明知或施工过程中发现建设单位提供的工程设计图纸有差错，而不及时提出异议继续施工的；
（2）对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未检验或检验不合格仍然使用的；
（3）对建设单位违反法律、行政法规规定，降低工程质量和安全标准的。
（4）其他法律法规规定承包人应履行的法定义务的。
以上过错责任，承包人一般承担次要责任。
99、建设工程出现质量问题或造成损失，建筑单位、挂靠企业或个人应承担什么责任？
答：（1）挂靠企业或个人属于实际施工人；
（2）借用有资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程合同的行为无效；
（3）施工承包合同无效，建设工程出现质量问题或造成损失的，根据过错责任大小承担赔偿责任；
（4）建筑施工企业与挂靠企业或个人承担连带责任。
100、施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？
答：（1）建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》，2002年1月1日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；
（2）2003年1月1日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；
（3）如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。
（4）该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准，有约定从约定。