浅析“避风港规则”及“红旗规则”在著作权纠纷中的法律适用问题

前言
美国在1998年的《数字千年法案》(DMCA)中对网络服务商的间接侵权规则进行规范化，初步确立了“避风港规则”。2006年，中国在《信息网络传播权保护条例》中正式引入这一规则。“避风港规则”的实质是通过法律对网络服务提供者给予特殊保护，目的在于为互联网产业提供宽松的发展环境，从而促进网络经济的快速发展。然而，在实践中广泛存在网络服务提供者对“避风港规则”的滥用，从而使得一些著作权人权益无法得到应有的救济，为平衡这问题，在研究“避风港规则”时，“红旗规则”作为其例外适用，是一个不得不提到问题。本文将结合相关法律法规及司法案例分析“避风港规则”及“红旗规则”在著作权纠纷中的法律适用问题。
目录
一 “避风港规则”及“红旗规则”释义
二 “避风港规则”及“红旗规则”相关规定
三 “避风港规则”及“红旗规则”裁判标准
四 “避风港规则”及“红旗规则”的困惑与发展
正文
一 “避风港规则”及“红旗规则”释义
（一）避风港规则
“避风港规则”是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供者只提供空间服务，并不制作网页内容，如果其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供者的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供者不承担侵权责任。避风港规则包括两部分内容，“通知+移除”。由于网络服务提供者没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。采取“通知+移除”规则，是对网络服务提供者承担间接侵权责任的免除。
（二）红旗规则
“红旗规则”是“避风港规则”的例外适用，主要侧重于保护着作权人的利益。“红旗规则”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任。在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息,就算著作权人没有发出过通知,也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的,应该承担相应的法律责任。
二 我国关于“避风港规则”及“红旗规则”的相关规定
（一）法律
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
（二）司法解释
1、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条：人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
2、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
3、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
（三）行政法规
1、《信息网络传播权保护条例》第二十二条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
2、《信息网络传播权保护条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
三 “避风港规则”及“红旗规则”的裁判标准
（一）“避风港规则”的裁判标准
案例一【广东咏声动漫股份有限公司诉浙江淘宝网络有限公司等著作权侵权纠纷案(2017)粤0104民初18965号
原告广东咏声动漫股份有限公司发现被告一临沂亨乐公司在被告浙江二淘宝公司经营的淘宝网络平台开设“亨乐玩具店”网店，大肆销售侵犯原告享有著作权的产品，严重侵犯了原告依法享有的著作权。经当庭比对，涉案被控侵权商品动漫形象与原告享有著作权的美术作品在整体特征、形态、色彩、结构比例、表现手法等方面基本相同，故两者构成实质性近似。原告否认授权或许可被告临沂亨乐公司销售涉案被控侵权商品，被告临沂亨乐公司亦未能举证证明涉案商品有合法来源，故法院据此认定涉案被控侵权玩具为侵权商品。
法院认为被告二浙江淘宝公司未直接参与涉案侵权行为，其仅提供平台交易不构成直接和帮助侵权。另外，被告二浙江淘宝公司在收到本案起诉状后，按照“通知+删除”规则要求在合理时间内删除涉案被控侵权的网站链接及相关图片信息，及时履行了移除义务。被告浙江淘宝公司应受“避风港”原则的保护，故法院对原告主张被告浙江淘宝公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
案例二【上海全土豆文化传播有限公司与北京说说唱唱文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案(2017)沪73民终224号】
原审原告经查依法享有涉案影片独家信息网络传播权，受我国著作权法的保护。本案中，网络用户将涉案影片上传至原审被告全土豆公司网站进行播放，侵犯了说说唱唱公司的信息网络传播权。
一审法院认为，全土豆公司是一家较大规模的网站，应当知道按照一般的商业规则，影视作品的权利人不可能允许他人未经合法授权就对该作品进行毫无限制的开放式网络传播。全土豆公司在日常维护管理中，运用专业知识和技能，通过对前述上传文件进行必要的监控和相应的审查，是能够甄别上传涉案视频的用户并非权利人，但全土豆公司在应知网络用户实施了侵权行为的情况下怠于行使自己的注意义务，还在涉案影片的视频上投放加载广告，主观上具有过错，客观上起到了帮助上传者侵权的作用，构成帮助网络用户实施侵害作品信息网络传播权的行为，依法应承担赔偿责任。
二审认为，涉案影视片并非热播影视作品，也未被置于土豆网的首页或其他显著位置；其次，土豆网对涉案视频没有主动实施选择、编辑、整理、推荐或设置排行榜的行为；第三，上诉人在涉案视频之前所加的贴片广告系一般性广告，不属于直接获得经济利益，无需负有较高的注意义务；第四，在土豆网上已载明服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体联系方式的情况下，被上诉人在提起诉讼之前并未向上诉人发送侵权通知。上诉人作为提供信息存储空间服务的网络服务提供者，对于侵害涉案影视片信息网络传播行为并不构成帮助侵权，依法不应承担赔偿责任，一审法院对于上诉人构成帮助侵权并应承担赔偿责任的判决，属于法律适用错误，应予纠正。
小结
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。由此可见，网络服务提供者无事先审查网络用户是否侵害他人网络传播权的义务，由上述两个案例也可以看出，网络服务提供者如果只提供空间服务，并不制作网页内容，司法实践中并未要求网络服务提供者提供其对侵害信息网络传播权的行为进行过主动审查的证据。原因在于，互联网快速发展的今天，如果将是否侵权的审查义务转移给网络服务提供者身上，要求网络服务提供者对上传信息是否侵权进行审查并判断，将会极大的阻碍信息交流的速度，影响社会的发展。从上述案例二中，司法实践中对主动审查义务持谨慎态度，二审法院否定了一审法院对网络服务者应负的较高的注意义务及主动审查义务。
通过上述案例可以直观看到，网络服务提供者意识和发现到有侵权行为存在时，多数情况下侵权行为已经发生，且权利人常先于网络服务提供者知晓其权利受到侵犯。因此，根据相关法律法规的规定，权利人在发现被侵权后，有权通知网络服务提供者，并让其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。上述案例一中，权利人未提前通知网络服务提供者，网络服务提供者在接到起诉材料后，采取了必要的移除措施。上述二案例中，法院认为网络服务提供者在合理时间内删除涉案被控侵权的网站链接及相关图片信息，及时履行了移除义务，故不需要承担侵权责任。由此可见，权利人在发现侵权后，第一时间要采取的措施就是通过法律法规明示的通知方式，如书信、传真、电子邮件等方式告知网络服务提供者，以避免侵权行为及损失的进一步扩大。同时，网络服务提供者需要知道的是在无主观过错的情况下，当权利人通知其被侵权的事项时，网络服务提供者应及时移除相关内容，网络服务提供者则无需承担侵权责任。
（二）“红旗规则”的裁判标准
案例一【韩寒诉北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案（2012）海民初字第5558号
2011年3月，韩寒等作家维权联盟成员就百度文库未经许可传播作品声讨百度公司。百度公司积极回应并承诺自3月26日起至4月11日人工审核清理非授权作品，4月中旬后启用反盗版系统清理。2011年7月1日，韩寒通过公证方式保全到百度文库中存在完整的《像少年啦飞驰》（简称“《像》书”）书文档，该文档于2011年4月20日上传，已被浏览下载数千次。韩寒委托律师向百度公司发出侵权通知。2011年8月25日，韩寒再次通过公证方式保全标题为“韩寒最新作品—第六部”的完整《像》书文档，该文档由“yangka918”于2011年3月10日上传，亦被浏览下载数千次。百度公司收到上述两文档侵权通知后及时作了删除处理。百度公司解释出现第一次公证保全的文档，是因韩寒未提供正版作品，出现第二次公证保全的文档，是因该文档标题与《像》书标题不同，反盗版系统无法起作用。
鉴于韩寒的知名度和《像》书的畅销情况，以及韩寒曾于2011年3月作为作家代表之一就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。因此，百度公司对涉案文档传播存在过错，应承担侵权责任。
案例二：【北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷(2018)最高法民再385号
一审原告中青文公司起诉称，其依法享有涉案作品的信息网络传播权及电子书的发行权。2013年12月，中青文公司发现百度公司未经授权，通过其运营的百度手机搜索及百度手机助手，向公众提供各种版本的涉案作品。百度公司在2011年3月，就知道其网站上的涉案作品的上传是侵权行为，尤其是中青文公司已就涉案作品于2013年8月对百度公司的侵权行为提起诉讼，其后百度公司又接到国家版权局就涉案作品作出的行政处罚决定预先告知书。百度公司仍然通过百度手机搜索及百度手机助手向公众提供涉案作品，严重侵犯了中青文公司对涉案作品享有的信息网络传播权，给中青文公司造成了巨大的经济损失。
一审法院认为，就技术而言，百度公司以WAP搜索方式提供《高效能人士的七个习惯》（简称“《高》书”）、《现在，发现你的优势》（简称“《现》书”）、《考拉小巫的英语学习日记》（简称“《考》书”）作品内容的行为，虽然基于WAP转码技术，且该技术在移动终端搜索领域中被普遍采用，但是，在移动设备的搜索栏中输入书的名称，显示“开始阅读”的按钮，这样的链接方式也相应提高了百度公司运营百度手机搜索的注意义务。此外，中青文公司已经于2013年8月16日针对百度文库中存在侵犯《高》书、《现》书、《考》书信息网络传播权的行为向人民法院起诉，因此，百度公司亦应当对上述作品在其他相关产品上是否存在侵权内容的情况予以合理关注。然而，百度公司并未采取任何行动，放任含有侵权内容的第三方链接，不能认为其积极履行了法律赋予的注意义务。因此，一审法院认定百度公司对于《高》书、《现》书、《考》书在百度手机搜索中的传播没有尽到合理的注意义务，对于上述侵权行为具有应知的过错，构成帮助侵权，对于中青文公司的损失应当承担相应的赔偿责任。后二审维持原判。后再审法院认定百度公司在本案之前理应知道中青文公司对涉案作品享有著作权，但未能采取积极有效的措施。一、二审法院认定百度公司对于本案侵权行为存在“应知”的过错，并无不当。
小结
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。也就是说，如果网络服务提供者接到被侵权人的通知或者明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，却未采取行动的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，法律法规中对明知或应知的情形没有具体的规定，在司法实践中是一个模糊的概念，从上述两个案例可以看出，司法实践中对“红旗规则”的运用相对灵活，根据个案中的具体情况，判断网络服务提供者是否有接到通知，是否对被侵权作品应当有较高的注意义务，以此来判断过错程度。如果侵权的事实权利人已通知或者侵权事实如空中的红旗一样明显，网络服务提供者却放任侵权行为发展，则应当承担相应的侵权责任。
四“避风港规则”及“红旗规则”的发展与困惑
随着网络科技的快速发展，网络世界中的著作权保护受到了前所未有的冲击与挑战，从现行法律法规及司法实践来看，“避风港规则”及“红旗规则”的法律适用问题一直存在争议。
“避风港规则”存在的必要性毋庸置疑，“避风港规则”有利于免除网络服务提供者承担侵权责任，在一定程度上促进了互联网络产业的发展。然而，该规则的滥用，加大了著作权人维权难度。“红旗规则”对网络服务提供者加以限制和约束，但该规则表明网络服务提供者只有在明知或应知的情况下，未采取措施才应承担相应责任，明知或应知这个表述定义模糊，在司法实践的案例中可以看到法官的自由裁量权较大，从上述案例中也可以看出，同一案件经不同法官审理会得出不同的结论，改判的情况也时有发生。
为促进互联网事业发展，同时有效保护著作权人正当合理利益。目前，可以从以下三方面努力：
一是完善避“避风港规则”及“红旗规则”的相关规定，使网络服务提供者及使用者能够准确的预测行为的法律风险，自觉地规范自身行为。另外，明确明知或应知的具体情形，有利于降低权利人的维权难度，促进司法公正；
二是注重发挥指导性判例对司法实践的指引作用。从本文所列案例可以看出，同一案件不同法官得出结论可能截然不同，这是由于不同法官对同一问题的事实部分的理解与认知上可能存在差异，对不明确的法律条文有各自理解。为此，通过大量的审判实践，及时总结指导性案例，并指导司法实践，意义重大；
三是鼓励并完善权利人与网络服务提供者间的利益分享机制，避风港原则及红旗原则的存在的价值不仅是为限制网络服务提供者的责任，维护权利人的合法权益，还有利于鼓励网络服务提供者与权利人间相互合作，共同打击网络侵权行为。因此，应当探索及鼓励双方间的互惠双赢机制，尝试通过诸如版权许可和交易等方式，使网络服务提供商从可能侵犯利益方变为合法授权一方，共享版权带来的利益，同时促进互联网及版权市场的良性发展。