解除劳动关系的正确姿势-老板篇

在与顾问单位对接过程中，用人单位与劳动者的劳动争议纠纷一直是咨询重点，特别是在当今时代，劳动者流动性大大提高，劳动者的维权意识也越来越强，导致劳动争议纠纷无论是在数量上、复杂程度上，都有一定程度的提升。且实践中，劳动争议本身的仲裁前置程序对劳动者举证要求略低于用人单位，举证成本低，因此人们更倾向于以诉讼仲裁的方式保护自己权益。而在劳动争议纠纷中又以企业单方面解除劳动合同最为棘手，稍有不慎，就会招致违法解除劳动合同的严重后果。笔者特此对《劳动合同法》中关于解除劳动关系的规定做一简单梳理，本篇仅针对用人单位单方解除劳动合同的情形加以分析，通过案例分析的方式分析解除劳动关系的思路与步骤，以期对读者有所帮助：
第一步 明确用人单位可以以哪些方式单方解除劳动合同
相关条文：《劳动合同法》第39条和第40条

用人单位可以在以上理由中选择至少一个理由，但如果采用多个理由解除时，应尽量保证各个理由在法律上都有相应的证据支撑。并且，选择的解除理由应当是解除通知书中确定的理由。在实践中，某单位就曾遇到这样的情形：在职员工因吸毒被强制戒毒，导致该员工在较长时间无法提供正常劳动，单位在解除劳动关系的过程中就遇到了问题：虽然强制性戒毒措施具有明显的法律强制性和实质上的惩戒性，但是并不属于刑事强制措施，更不属于《劳动法》第39条第6款被依法追究刑事责任的情形，甚至其是否属于行政法上的行政强制也有争议。把强制性戒毒措施定性为强制性的教育医疗措施更为合适，这就导致企业后续只能从《劳动法》第39条第2款着手，从公司规章制度上寻找相关情形予以辞退。
第二步 固定证据，及时与员工沟通
在确定了相应的解除理由后，用人单位应当及时汇总员工相关证据材料，如员工上下班打卡记录、违反公司规章的证据材料，聊天记录、录音录像等数据也可作为证据提供。其次，我们通常建议用人单位在做好启动单方解除前再次与员工沟通，希望通过劝退、协商等更为友好的方式解决。
第三步 履行相应的法律程序
此为解除劳动关系的必备程序，不可或缺，且程序履行过程中必须有相应的证据、书面或数据痕迹，如果均以“口头”通知，在后续诉讼中极易因为辞退程序中存在瑕疵而导致后续诉讼不利。首先，内部基于管理的报批程序；其次，需要通知工会。如果没有工会的，可以不履行该程序，具体情形详见我单位劳动法讯 | 论未建立工会的用人单位单方解除劳动合同时的通知工会义务 (qq.com)篇；如果是按照《劳动合同法》第40条解除的，则需要根据每种解除理由分别履行相关程序。如，不能胜任工作后的调岗或者培训程序；客观情况发生重大变化后的协商变更程序。不少用人单位经常觉得无岗可调而不履行该程序最终导致败诉。
第四步 送达《解除劳动合同通知书》
向劳动者送达《解除劳动合同通知书》是解除劳动合同的最后一步，实践中，亦是以《解除劳动合同通知书》到达劳动者的时间作为劳动合同解除的时间。司法实践中，认定解除劳动合同是否违法，主要从解除依据是否充分、解除程序是否合法两方面进行审查，要点如下：
1、《解除劳动合同通知书》内容注意事项
在资源搜集便利的现在，寻找一份通知书模版并非难事，重点需检查解除通知书中是否包括劳动者名字、身份证号、是否明确了具体解除的劳动关系或劳动合同的具体情况、解除理由是否明确等。特别是在通知书内容上，有些企业在解雇员工出具的解除通知书中仅载明解除劳动合同的通知事项而没有解除理由。无论是单纯的遗忘，或是认为“避免在通知书中体现辞退理由在后续诉讼中更容易为公司解释辩护，为诉讼留下空间”，解除通知书中未载明解除理由都可能会导致企业违法解除劳动合同的法律后果。且劳动合同的解除权属于形成权，所依据的理由应当是确定的，不得事后补充和变更，通知书一经送达到达员工时，解除劳动合同这一意思表示便已生效。即使员工存在多种企业可以单方解除劳动合同的事由，但通知书中没有载明，也会导致企业败诉。
①案例引入：
劳动合同解除通知书中应当明确具体解除的劳动关系或劳动合同的具体情况
案例：上海市闵行区人民法院(2019)沪0112民初12216号
裁判要旨：本院认为，原、被告签订有书面劳动合同，双方存在劳动关系。本案被告于2018年12月21日解除与原告之间的劳动合同，未在出具的解除劳动合同通知书中载明解除理由。被告虽于本案中主张系以原告工作严重失职为由解除劳动合同，但被告未提供充分有效之证据予以证明，故本院难以采信被告之观点。因此，被告属违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系的法律责任。
②案例引入
发出解除劳动合同通知的，该通知一经送达，不得撤销
案例：江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终1873号
裁判要旨：本院认为，A公司于2018年6月13日向员工B邮寄解除劳动合同通知书，员工B确认同年6月14日收到该通知书，通知书要求员工B于6月20日前完成工作、业务交接、结算工资、经济补偿金等事项，故该通知书在员工B签收后即产生法律效力，A公司要求员工B于6月20日前办理相关手续，即为双方解除劳动合同截止日期。A公司于6月20日以短信方式通知员工B撤销解除劳动合同通知书不具有撤销的法律效力。虽A公司又于2018年6月28日以员工B旷工为由书面通知解除双方的劳动关系，但由于6月13日作出的解除劳动合同通知书已生效，故该解除通知书不产生法律效力，对员工B亦不具有法律约束力，A公司以员工B于2018年6月21日至6月27日旷工为由，主张员工B连续旷工5天，违反公司规章制度解除双方劳动合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳，并无不当。
2、程序送达注意事项
解除通知书的送达一般以员工签收为准，但实践中存在各种送达不到位的情形：员工失踪失联、员工入职时故意不留真实联系地址、凡此种种，都可能导致企业违法解除劳动合同或企业恢复与员工之间劳动关系的法律后果。关于送达程序，劳动合同相关法律法规并没有明确规定，司法实践中最初参照的是：

后山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅特针对此问题发布地方性司法文件：

根据上述文件，并参考《民事诉讼法》送达篇相关法条，《解除劳动合同通知书》首先应采取直接送达的方式，如果可以直接联系到员工本人进行直接送达的情况下，企业不得《解除劳动合同通知书》留置到非员工现住址的地址，继而以员工拒不配合为由采用公告送达的方式与员工解除劳动合同，这样解除程序违法，还有可能支付违法解除劳动合同赔偿金。在送达《解除劳动合同通知书》时，用人单位应注意保留证据。例如在解除劳动合同通知书当面送达时，如果员工拒绝签字，可以采取录像方式向员工当面宣读通知书内容；如需采取邮寄送达方式，若邮件被退回未能送达，应将退回的信件完整保存，在获取未邮寄送达的证据且用尽其他送达方式均无法送达后，方可采取公告的方式予以送达；也可以采取微信（以员工回复为送达成功）、邮件（发送成功后再次电话确认）、电话（电话要录音）等送达方式。
③案例引入：
《解除劳动合同通知书》送达存在争议时，短信记录、通讯录音均可作为法院审理时的证据
案例：四川省成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初13068号
裁判要旨：本院认为，2018年8月27日、2019年3月11日A公司将员工调动通知书通过邮寄的方式通知员工B，员工B称其均未收到，因邮件未签收，不足以证明已送达到员工B。从2019年2月24日A公司人力部梁颇与员工B的电话通话、2019年3月11日梁颇向员工B发送的短信记录，可以看出梁颇已将调动通知、到岗期限及逾期未到岗视为旷工并会解除劳动关系告知员工B，应当认定员工B对“2019年3月21日前到苏锡常高速公路项目部报到，否则将按照相关办法解除劳动关系”的通知已经知悉。调岗报到期限届满，员工B未到岗，A公司作出《关于解除员工B劳动关系的通知》，经过工会同意，决定自2019年4月30日起与员工B解除劳动关系，并将此通知向员工B邮寄，员工B称其虽未收到但2019年5月3日梁颇通过电话将通知的内容告知员工B，此时应当视为已送达员工B。员工B主张通话部分内容不是其真实意思表达，其理由不能成立，本院不予支持。故双方劳动合同从2019年4月30日起解除。
而像本文上述强制戒毒案例，可参照《民事诉讼法》第九十三条：受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交，但注意索要代为转交的机关在转交后签收的送达回证。之所以按照仲裁机构和法院的送达规定送达解除劳动合同通知书，一方面是因为解除劳动合同关系到劳动者的切身利益，需要严格依程序依次送达，以保证劳动者及时维护自身权益，防止企业利用送达程序规避企业责任；另一方面也是针对个别故意躲避、不辞而别、下落不明的劳动者，为企业提供规范的送达依据。
附《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》相关法条
第八十七条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第八十八条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第八十九条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
第九十条经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。
采用前款方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
第九十一条直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。
第九十二条受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
第九十三条受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
第九十四条代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。
第九十五条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。