抵押财产转让规则及实务提示

抵押作为债务履行最重要的担保方式，抵押权的设定及行使一直是物权法领域的重要内容。关于抵押人能否转让抵押财产的问题，我国法律规定也经历了数次转变，以求最大可能平衡交易各方的合法权益。
一、关于抵押财产转让的立法沿革
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第115条第1款规定，将抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的行为认定为无效。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》（已废止，以下简称《物权法》）第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行后，原《物权法》被废止。《民法典》中关于抵押财产转让的规定相较《物权法》发生了颠覆性的变化。以抵押权具有完全的追及力为前提，《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
前述《民法典》规定明确了抵押财产以可转让为原则，不可转让为例外。为了更好地维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，民法典第四百零六条明确：一是抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。二是承认当事人约定内容的效力，即抵押人与抵押权人可以对抵押财产的转让作出禁止或限制性的约定，如约定只有在符合一定条件时才可以进行转让。
二、当事人可约定禁止或限制转让
抵押财产
与民法典配套施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）对抵押财产的转让作了进一步解释，其中第四十三条规定，抵押权人与抵押人可以在抵押合同中约定禁止或限制转让抵押财产，但是如果没有将该约定进行登记的，那么该约定仅具有债权效力，在抵押人与抵押权人之间发生效力，抵押人违反约定转让抵押财产，既不会导致抵押财产转让合同无效，更不会影响抵押财产的物权变动。故此，抵押权人既无权请求确认转让合同无效，也无权请求确认抵押财产的转让不发生物权变动效力。但是，抵押权人可要求抵押人承担违反该约定的违约责任。不过，司法解释该款规定了一种例外情形，即“抵押权人有证据证明受让人知道的”，即受让人主观上是恶意的，抵押权人依然可以请求法院确认转让不发生物权效力。如果当事人已经将禁止或限制抵押财产转让的约定在登记簿上进行了记载，抵押人违反该约定转让抵押财产的，虽然不会影响抵押人与第三人订立的抵押财产转让合同本身的效力，抵押权人也无权请求法院确认该合同无效。但是，由于该约定已经登记，具有公示效力，故此可以产生对抗第三人的效力。在抵押权人提出此种主张后，则受让抵押财产的第三人不能取得抵押财产的所有权，抵押财产仍然归属于抵押人，第三人亦不构成善意取得，除非受让人代替债务人清偿债务而导致抵押权消灭。
三、抵押财产转让的登记规则
由于新旧抵押财产转让规则的不同，不动产抵押权登记工作亦随着《民法典》的颁布进行了同步配套调整。2021年4月6日，自然资源部颁布《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，其中第三条规定：“保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”
四、对抵押权人的法律风险提示
1.设定抵押权务必进行抵押登记，已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产所有权，抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向受让人主张权利。
2.关注抵押财产的权属情况及流转情况，定期查询抵押财产权属情况，以了解是否发生未经通知或同意转让抵押财产的情形。
3.在签订的抵押合同中明确约定未经抵押权人同意，抵押财产不得转让，并明确约定相关违约责任的承担方式，办理不动产抵押登记手续时将该限制转让的条款进行登记。就已设的抵押而言，建议抵押权人审查现有的抵押合同是否约定抵押财产的转让条件，如无约定或约定不明确，则应尽快与抵押人签订补充合同，补充约定转让条件。
4.在抵押合同中明确约定抵押财产转让可能损害抵押权的情形及抵押权人有权选择将转让所得价款提前清偿主债务，在获悉抵押财产转让时，为免对抵押权造成损害，可以要求抵押人提前清偿债务或提存。