关于投资并购法律风险参考专刊：投资新设公司法律风险及风险防控

目 录
一、投资新设公司的概述
二、因持股比例设置不当公司陷入僵局的法律风险及风险防控
三、认缴期限加速到期的法律风险及风险防控
四、合理委派董事人数，避免产生无法控制公司运营的法律风险及风险防控
五、投资新设国有独资公司的对公司治理结构的特殊要求
六、投资新设公司股东的出资额与认缴出资比例不一致的问题
一、投资新设公司的概述
投资新设公司指投资方根据《公司法》等相关法律法规的规定，与他人投资设立新公司，并在工商行政部门完成新公司的注册登记。
二、因持股比例设置不当
公司陷入僵局的法律风险及风险防控
根据《公司法》第四十三条的规定，有限责任公司股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。也就是说，当股东持有公司67%以上股权时，即可对公司绝对控股。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的，可认定公司陷入僵局。
因此，若设立新公司时，各股东持股比例设置相近，当各股东经营理念发生冲突时，很可能因为股东表决时无法达成法定或公司章程规定的比例，而不能作出有效的股东会或股东大会决议，致使公司经营陷入僵局。
综上，建议公司设立的时候，可从以下几点出发，避免公司僵局的产生：
01 充分发挥公司章程的自治功能。根据公司的具体情况，对公司表决权、利润分配权、组织架构设置、股权回购、冲突调解机制等影响公司发展和涉及股东重大利益的重要问题直接作出约定，有效预防公司僵局的产生。
02 设置合理的股权结构。比如避免设置平衡型股权结构，平衡型股权结构表现为两个股东各占50%的股权。若无法避免这种股权结构缺陷，也可以通过在公司章程中设计预防机制，如规定不同的表决权比例等方式解决。对于初创企业来说，集中型股权结构更有利于避免公司僵局的发生。
03 善用强制回购条款。我国现行法律关于股份收购的适用条件十分严格，《公司法》第七十四条规定了有限责任公司对公司特定决议持有异议时可以请求公司回购股份的三种情形，但这一条规定并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定，也没有禁止公司和股东自行约定其他股份收购的情形，利用回购股份的方式保持退出渠道畅通，也有利于避免陷入公司僵局。
参考相关案例：凯莱公司股权架构为甲、乙各持50%的股权，甲任法定代表人和执行董事，乙任总经理兼公司监事，两人拥有对等的表决权，公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。后来两人的矛盾激化，导致凯莱公司四年以上未召开股东会、无法形成有效股东会决议，但是凯莱公司经营状况良好，仍在盈利。后乙方以公司陷入僵局为由，起诉法院申请解散凯莱公司。
法院认为：判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难，股东可以请求解散公司。
三、认缴期限加速到期的法律风险及风险防控
《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
综上所述，股东出资不实需要满足两个条件：
一是，出资期限已到期；
二是，出资期限内存在未缴纳或者未足额缴纳出资的事实。
需要注意的是，虽然现行法律规定，股东出资采用认缴制，认缴制度下出资期限由出资股东在公司章程中自行约定，原则上不作限制。但是依据其他相关法律规定，出资期限在特定条件下会出现加速到期的情形。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”
《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条规定：“【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”依据上述规定，在公司破产、清算的情况下会出现股东认缴出资加速到期，而不受公司章程中规定的出资期限的限制。
综上所述，建议公司在认缴注册资本时，综合对目标公司的发展规划及自身出资承受能力考虑，或聘请专业机构进行评估后制定合理的出资期限。公司设立后，在公司的经营发展过程中，并注意关注加重股东认缴期限加速到期的事件。
四、合理委派董事人数，避免产生无法控制公司运营的法律风险及风险防控
《公司法》第四十六条规定，董事会行使决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度等职权。
董事会是公司日常经营决策的核心机构，决定公司的与生产经营相关的各类重要事项，如果在投资新设公司时，委派的董事人数过少，则不能对公司董事会形成的决议形成控制或者造成重要的影响，从而无法影响公司的运营。
因此建议公司在投资新设公司时，尽可能取得更多的董事席位，因公司日常经营活动需经董事会表决，取得更多的董事席位将增强对新设公司的控制权，以及控制标的公司日常经营管理。
五、投资新设国有独资公司的对公司治理结构的特殊要求
国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
《公司法》第六十五条、第六十六条、第六十七条、第六十九条、第七十条规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。
国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
根据上述法规规定可知，投资新设国有独资公司与普通有限责任公司或股份公司相比，公司法对国有独资公司有特殊的公司治理的规定，建议在投资新设国有独资公司时应注意公司法的特殊要求，避免不合规的法律风险。
六、投资新设公司股东的出资额与认缴出资比例不一致的问题
《公司法》第二十五条、第二十六条规定，有限责任公司章程应当载明公司注册资本。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。
参考相关案例：2006年9月18日，刘继军与张军签订了《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》，双方合作成立科美咨询公司。张继军以教育资源出资享有70％的股份，张军以7000万元出资享有30％的股份。2006年10月26日，国华公司与启迪公司、豫信公司签订《关于组建科美投资公司的投资协议》约定：国华公司以现金出资人民币300万元，占公司注册资本30％；豫信公司以现金出资人民币150万元，占公司注册资本15％；启迪公司以现金出资人民币550万元，占公司注册资本55％。国华公司、豫信公司、启迪公司受让刘继军与张军的股权，科美咨询公司名称变更为科美投资公司，公司注册资金1000万元全部由国华公司负责筹集。各方合作过程发生争议，国华公司遂提起诉讼：科美投资公司的全部股权归国华公司所有。
法院判决认为：约定该1000万元以货币出资，是各方当事人真实意思的表示，符合关于股东可以用货币出资的规定，故该约定有效。我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。协议约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。