婚内擅自赠与如何追回

引言
对于夫妻一方婚内向第三者赠与财物的行为，主流观点均认为该行为无效，例如《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》中规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方许可将大额共同财物赠与第三人的，另一方可主张请求确认该赠与行为无效，返还财物；或在离婚诉讼中就该赠与行为主张损害赔偿。”《江苏省高级人民法院<家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）>》中也提到，有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的，不予支持。但配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的，可以支持。但对认定无效的裁判思路、赠与无效的法律后果仍有分歧。
一、认定赠与无效的路径
1. 因违背公序良俗无效
《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。” 公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。[1]在家庭范围内，对婚姻的忠诚是社会道德的基本要求也是全社会的普遍共识，赠与本身并不违背公序良俗原则,但若赠与的目的在于长期维持不正当的男女关系,则构成对性道德的违背,从而违反了公序良俗原则。[2]《民法典》第153条规定，违背公序良俗的法律行为无效，因此婚姻关系存续期内一方因不正当男女关系以共同财产赠与第三者的，因违背公序良俗而无效。
2. 因无权处分无效
在这一路径中，法院的裁判思路如下：夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产系夫妻共同财产，夫妻双方对夫妻共同财产不分份额的共同共有，双方对因家庭日常生活所需范围之外的财产处分应当共同协商；一方未经协商擅自处分夫妻共同财产侵犯了另一方的合法权益；且第三者取得财产系无偿，亦不适用善意取得制度，因此该处分行为无效。该逻辑看似有条有理但在学理上却经不起严格的推敲。
首先，这一裁判思路成立的前提是夫妻一方所处分的财产为夫妻共同财产。法院在类似案件中对所处分财产的性质大多推定为夫妻共同财产，理由为“在婚姻关系存续期间所得”、“未对夫妻共同财产作出特别约定”[3]“从现有证据尚不能反映在婚姻存续期间存在夫妻分别财产制的约定。”[4]“赠与财产发生在夫妻关系存续期间，所赠与的财产属于夫妻共同财产。”[5]“因没有其他证据证明该200万元为陆某个人财产，故本院认定该200万元为陆某与陈某的夫妻共同财产。”[6]司法实践中基于维护婚姻家庭关系和社会道德秩序形成的前述裁判倾向对利益受损的夫妻而言是有利的，但严格地讲，夫妻之间适用共同财产制并不能当然得出所有的财产都是夫妻共同财产的结论，从1950年的家庭财产共有模式、1980年的婚后财产推定共有到2011年《婚姻法司法解释(三)》关于个人财产(增值) 、夫妻财产、父母给子女购房权属划分的新规则的出台再到民法典的制定，夫妻财产的认定越发注重个人财产与共同财产的区分，[7]如果过于宽泛的认定夫妻共同财产，将有损个人人格的独立性及与第三人交往的安全性。
其次，在《民法典》出台后，无处分权人订立的合同并不因其无处分权而无效，无权处分无法否认赠与合同的有效性。《民法典》出台后废除了原《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定，而是吸纳了原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的物权行为独立的立场，规定了“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”至此，在法律上无权处分不再影响合同的效力，合同是否生效按照《民法典》对法律行为及合同的效力规定判断。
法律上的交易分为订立合同和履行合同两个阶段，合同的订立发生债权债务关系，系负担行为，使得合同当事人负有合同所约定的义务；合同的履行则发生物权变动，系处分行为。在物权行为独立性理论下，债权行为与物权行为相互独立，后者不以前者为原因，各自有各自的生效要件。为处分行为之人对标的物无处分权时，其处分行为（物权行为）无效；但合同只要满足民法典规定的生效要件即为有效，不会因处分行为的无效而无效。
在赠与第三者财产的情形中，按照严格的法律解释，赠与财产包括订立赠与合同与履行赠与合同两部分，因赠与合同系诺成、不要式合同，夫妻一方与第三者达成合意赠与合同即成立，即使后续转账或赠与财物的行为会因夫妻一方无处分权而无效，但并不是否定赠与合同效力的理由，赠与合同的效力仍然要以合同的效力规范为约束规则。仅凭无权处分理论不能完全解决婚内向第三人赠与财产之效力问题。
3. 因不法原因给付产生不当得利返还请求权
不当得利指获得利益没有法律上的依据，民法典规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。如前所述，婚姻关系存续期间内夫妻一方以共同财产向第三者给付财物违背公序良俗，属不法原因给付，第三者获得财产利益而赠与人的财产受有损失，因此可通过不当得利寻求救济。在不当得利制度下，法院裁判思路通常如下：婚姻关系存续期间，一方配偶与第三者保持不正当关系，并向其赠与款项，违背公序良俗。第三者无正当理由，取得他人合法财产，构成不当得利，应予返还。[8]但采用该路径的最大障碍在于，不当得利请求权人必须是赠与方，不是赠与行为当事人的配偶不享有不当得利请求权。[9]
综上所述，目前，在婚内赠与第三者财产问题上，直接适用公序良俗原则比无权处分与不当得利更加合适。
二、赠与无效的法律后果
法律行为被认定为无效的，行为人因该行为取得的财产应当返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。在赠与第三者财物的行为被认定为无效后，问题的关键是，应当返还的是部分财产还是全部财产？
支持应当返还部分财产观点的逻辑在于，夫妻一方对共同财产中属于自己的部分可以自由处分，因此配偶仅能主张返还其中的一半，特别是在离婚后，男女双方已不再具有共有财产之关系基础。基于夫妻一方在婚姻关系存续期间与第三方保持不正当关系属于过错方，法院可能酌情让第三者多返还部分款项，例如武汉中院在一起赠与合同纠纷二审中认为夫妻一方向第三者赠与财产时其婚姻关系尚未解除，该财产属于夫妻共同财产，行为人的赠与损害了配偶的利益，因此其赠与第三者款项中的一半为无效，第三者应当返还。根据（原）《合同法》的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，行为人已将其自己所有的财产赠与给第三者，财产权利已经转移，该赠与有效。[10]河南郑州中院判决认为“鉴于付某与赵某已经离婚，且赵某在与付某夫妻关系存续期间与孟某保持同居关系，隐瞒付某将夫妻共同财产赠与孟某，属于过错一方，结合实际情况，为减少当事人诉累，判决酌定某向付某返还上述款项的80％，即545114.8元适当。”[11]
首先，这一做法显然没有考虑到夫妻对共同财产的共有并非按份共有而是共同共有，夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。我国《民法典》第299条规定共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权。双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此“他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额”的观点是不能成立的。[12]其次，虽然起诉时婚姻关系已经解除，但该赠与行为发生时夫妻双方仍处于婚姻关系之中，由于夫妻一方的隐瞒，配偶不知晓该笔共同财产、未就其作出分割，法院无权干涉双方的财产分割，无权代替双方决定该笔财产如何分割。此外，因赠与违反公序良俗、处分行为又系无权，行为人的整个赠与行为为全部无效并非部分无效，其后对应的法律后果应为返还全部财产而非部分财产。
在第三者返还赠与款项后，双方可另行解决该笔钱款的分割问题，或由双方另行协商分割，或参照婚姻家庭编司法解释第83条（离婚时未涉及的夫妻共同财产如何处理）之规定请求法院分割。
三、诉讼中赠与金额的认定
在具体的案件裁判中，认定赠与金额常常是双方当事人争议的焦点，秉持谁主张谁举证的原则，原告需要举证证明夫妻一方赠与第三人的财产金额、价值。在赠与财产系现金、涉及陪同旅游消费的情况下，因资金往来不如银行转账等方式直观、清晰，原告很难证明资金确实流向第三者，较难得到法院支持。例如在张甲诉张乙、晏甲赠与合同案中，张乙（夫）主张其在保持不正当男女关系期间，陪晏甲出游购物等消费60万元，现已无法举证，该部分款项未得到法院支持；[13]在孙某诉徐某、第三人郭某不当得利纠纷案中，孙某（妻）诉求返还103万元包括郭某（夫）当庭所述的其曾支付给徐某现金60万元，但该笔现金的支付孙某与郭某均没有提供相关证据证实，且徐某不予认可，对于该事实不予确认。[14]但现金赠与在能够与其他证据形成证据链使待证事实具有高度可能性时，仍然可能被法院认可。例如“关于2018年7月9日上诉人季某银行账号内存入的30万元，与前一日案外人朱某取现的金额一致，而当时季某与朱某正处于不正当的男女关系中，结合该笔款项前后，朱某另支付季某其他款项的事实，足以证明该30万元来源于朱某的赠与。”[15]
在夫妻一方与第三人同居的情况下，财产状况更为复杂。在此情况下，法院通常会核算双方的经济往来、扣减第三者的回赠及生活消费支出酌情判定。例如在罗某某、唐某某等赠与合同纠纷民事案件二审中，法院认为，考虑到帅某某与唐某某发生婚外情期间二人存在一定的合理支出应予扣除，唐某某向帅某某赠与的款项也属无效，也应返还等情况，本院确定唐某某应返还罗某某的款项为540655.24元【帅某某银行转账44万元+唐某某认可的其另外的微信号接受帅某某转账3000元+唐某某案涉两个微信号接受转账等219458.06元-18000元-唐某某向帅某某微信转账20137.74元-帅某某收取医院退款3665.08元-酌情确定生活消费支出(含房租费、唐某某为帅某某购买生活用品、支付交通费等)80000元】。[16]类似的还有四川省泸州市中院作出的判决“朱某某与雍某某交往期间向雍某某转款的84698元并不是朱某某一次性或短期内转给雍某某的，是双方在长达两年多的时间内的资金往来，在此期间双方有一起拍摄婚纱照等消费行为，顾某某并未举证证明朱某某赠与雍某某的钱款雍某某未用于与朱某某交往期间的双方共同开支。如在与雍某某交往期间，朱某某将转给雍某某的钱款用于了自身或双方的共同开支，则不应视为赠与行为，顾某某也无权要求雍某某予以返还。”
参考文献：
[1]于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年11月。
[2]李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年11月。
[3]《2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四：朱某与陆某赠与合同纠纷案》
[4]（2016）浙01民终3370号。
[5]（2019）湘07民终2456号。
[6]（2016）京02民终568号。
[7]赵玉：《司法视域下夫妻财产制的价值价值转向》，《中国法学》2016年1月。
[8]（2019）湘07民终2456号
[9]陈汉：《夫妻一方或双方向第三者讨还赠送物品，适用哪条法律？》，麦读微信公众号，2018年9月6日发布。
[10] (2012)鄂武汉中民二终字第00296号。类似判例见（2016）鲁01民终4431号。
[11]（2020）豫01民终9286号。
[12]最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判实务问答》，法律出版社2021年第一版。
[13]（2017）京03民终14532号。
[14]（2017）鲁03民终3662号。
[15]（2020）苏02民终2361号。
[16] (2021)川11民终1937号。