热点案例延伸之一：信息网络传播行为的认定标准

案情简介
【原告】深圳市腾讯计算机系统有限公司
（以下简称腾讯公司）
【被告】北京易联伟达科技有限公司
（以下简称易联伟达公司）
【事实】原告腾讯公司诉称，腾讯公司依法享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权。2014年6月4日，腾讯公司通过公证书固定证据，证明被告在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供涉案作品的在线播放。被告在快看影视中对大量影视作品进行了编辑分类，至今仍在进行播放，在播放时无显示来源，直接进入播放页面；被告在播放涉案作品时无任何前置广告及暂停播放时的广告，位显示乐视网水印，显示的版本、布局与乐视APP不同；乐视网上有明确声明不能盗链，故腾讯公司认为被告进行了涉案作品的编辑，具有恶意，被告为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利。
被告易联伟达公司称，原告权利存在重大瑕疵，涉案作品的授权无合法来源；涉案作品并非在快看影视上播放的，而是腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利，易联伟达公司只提供设链服务，并非信息存储空间。易联伟达公司收到起诉书后已经删除了涉案作品。
本案的核心问题是深度链接是否构成信息网络传播行为。不管在司法实践中和学术中，都存在用户感知标准、链接不替代标准和服务器标准。今天小编就带大家简单了解一下这几种标准。
用户感知标准
用户感知标准是指，是否实施了信息网络传播行为，以网络用户的感知体验为标准。用户在浏览页面时认为特定主体是作品的在线提供者，那么该主体就是信息网络传播行为的实施者，其是否实际支配服务器在所不论。
用户感知标准从设链行为的外在表现形式对该行为的法律性质进行判断的。外在表现形式包括是否显示被链网站的具体网络地址、是否有页面的跳转过程、是否有注明被链接内容的来源、是否是全网搜索等多方面内容，当设链网站的外在表现形式足以让普通用户认为该设链内容由其提供的情况下，则认定该设链行为属于信息网络传播行为，从而可能构成直接侵权。
在北京高院2010年发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第八条指出：“网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。”所以，一些法院采取“迂回战术”，利用举证责任倒置给予用户感知标准推定效力。例如，在搜狐诉芭乐公司信息网络传播权纠纷案中，法院认为“在被告芭乐公司的抗辩主张缺乏证据予以证明的情形下，本院推定被告芭乐公司系涉案电视剧的内容服务提供者并实施了通过信息网络向公众传播涉案电视剧的行为。”
不过，学者们对这一标准持谨慎态度，很多学者认为这一标准过于主观，有学者甚至认为，用户感知标准是为著作权人创造了一种“设链权”，让信息网络传播权的控制范围无限扩大。
实质呈现标准
也叫链接不替代标准，是指设链网站不应替代被链网站向用户直接提供作品内容，如果其外在表现形式实质上已经起到了替代被链网站的效果，从而获得了不正当利益，则应当承担直接侵权责任。
实质呈现标准与用户感知标准在大多数案件中相互重叠，因为如果用户主观上认为设链者在提供，通常也就意味着设链者在自己控制的界面上实质呈现了著作权人的作品。但是，在设链者以适当方式提示作品URL地址从而消除“用户感知”时，“实质呈现”标准依然许可法院追究设链者的责任。
本案的一审法院即采取了实质呈现标准。一审法院认为，对易联伟达公司的相关行为是否构成侵犯著作权的法律判断，需要综合独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑、影视聚合平台经营获利的商业逻辑、影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错、影视聚合平台盗链行为不属于合理使用等因素。一审法院还提出，盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益；影响了相关作品的正常使用，不合理的、实质性损害了独家信息网络传播权人的合法授权分销利益，不属于合理使用，构成侵犯信息网络传播权。一审法院称，易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不正当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制力、管理能力，构成侵权。
服务器标准
服务器标准强调对开放服务器的实际支配，如果被链接内容存在于设链者服务器上，则认定设链者为信息网络内容传播者，其设链行为为信息网络传播行为；如果被链接内容存在于被链网站的服务器上，则认定设链者为链接服务提供者，其行为不属于信息网络传播行为。
尽管以上用户感知标准和实质呈现标准均受到不同程度的推崇，但服务器标准无疑是目前的主流。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第三条对信息网络传播行为进行了定义。第三条第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”这被认为是服务器标准确立的法源。
本案二审严格贯彻了该司法解释的要求，认为信息网络传播行为只是WCT中的初始上传行为(the initial act of making the work available)，而不是单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由提供便利的行为。法院认为，快看APP始终只是技术提供商，只是提供视频链接，视频内容资源仍然保存在有合法授权的乐视网的服务器上。易联伟达公司自始至终没有从事把视频内容“置于”公众服务器的行为，没有信息网络传播行为，自然也就不受信息网络传播权的控制。
不仅在中国，在世界各国的法院中，服务器标准都具有优势地位。美国的Perfect 10 v. Google案、德国Paperboy案、澳大利亚Cooper案、西班牙Sharemula案，都采用的是服务器标准，认为必须要在网站上存储并直接向用户提供信息才会构成直接侵权。
用户感知标准和实质呈现标准强调保护权利人的利益，但举证难度较大。服务器标准比较客观，法院比较容易把握；同时服务器标准更多着眼于使用者的便利，能够让互联网技术在一个比较宽松的环境下发展；不过该标准牺牲了权利人的利益，增加了版权运营的风险和成本。
各界对这三大标准一直争论不休，想方设法寻找最优方案，但始终没有结论。近来，欧盟另辟蹊径，提出“新受众”理论，即设链网站如果向新的公众提供了信息，则深度链接行为应当被认为是向公众传输了作品；反之，如果接受到信息的受众并没有因深度链接增加，那么深度链接则并没有向公众传输作品。这种理论同样备受争议，尚需实践检验。
小编在学习了各路大咖对信息网络传播行为的争论之后认为，每一种标准都有背后的利益考量，没有最正确的只有最合适的。对法院来说，最应当做的也许并不是站队，而是详细的论述每一份判决的理由，进一步启发学者和法律工作者进行深入思考。
正如本公众号之前在热点案例推荐中，该案的点评语所说：本判决重申服务器标识，在说理上更为深入，在概念界定上更加清晰，对著作权审判事务讲发挥判例指引功能，对反不正当竞争审判实务也将产生重要影响。
【参考文献】
1、刘文杰：《信息网络传播行为的认定》，载《法学研究》2016年第3期。
2、谢兰芳、付强：《深度链接行为的侵权判定标准探讨》，载《知识产权》2016年第11期。
3、冯晓青、韩媛媛：《网络版权纠纷中“服务器标准”的适用与完善探讨》，载《电子知识产权》2016年第6期。
4、崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。