外商投资监管步入新时代——浅析《外商投资法》

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”），《外商投资法》将自2020年1月1日起实施。这意味着《外商投资法》将取代《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（下称“外资三法”）成为中国利用外资的基础性法律。
2018年是改革开放40周年，习近平总书记发出了将改革开放进行到底的动员令，并多次指出“中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。”本次《外商投资法》的通过，将为新一轮高水平对外开放提供法治保障。
《外商投资法（草案）》于2018年12月23日提请全国人大常委会初次审议（“一审稿”），于2019年1月29日提请全国人大常委会第二次审议（“二审稿”），于2019年3月8日提请全国人大审议（“上会稿”），并于3月15日通过（“通过稿”），共历经三次审议。最终经全国人大表决通过的《外商投资法》全文共分为六章，即总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则，42条。
早在2015年，商务部便起草了《外国投资法（草案征求意见稿）》，全文共十一章，170条，而《外商投资法》已缩减至六章，42条，篇幅的大幅度减少，这与《外商投资法》是一部促进法、保护法和管理法的定位有着很大关系[1]。与《外国投资法（草案征求意见稿）》相比，《外商投资法》对诸多问题都是作原则性和一般性的规定，涉及具体相关问题则需适用比如公司法、劳动法、税法和外汇管理法等具体部门法相关规定。
本文将对最终通过的《外商投资法》重点内容、亮点，与历次提审草案相比的主要变化，以及对外商投资企业的影响进行梳理和简要分析。
一、《外商投资法》主要内容及亮点
《外商投资法》对外国投资者和外商投资企业长期关注的几个问题均作出了较为明确的回应，这对于改善外商投资环境，增强外国投资者对中国投资的信心无疑将产生积极影响，其涉及的主要内容和亮点如下：
1. 《外商投资法》删除了“外资三法”中“企业”两字，并将2015年草案中“外国”改为“外商”
从名称上作出上述调整，更多是从法律技术上考虑，使之变得更为严谨、准确。到中国进行投资的主体不是国外政府组织，而是国外的商业组织。法律要解决是商业组织的投资活动、投资行为，因此，相比而言，使用《外商投资法》表述更为准确，展现了更为娴熟的立法技术。[2]
2. 明确了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度
根据《外商投资法》第四条，准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，体现了内外资一致的原则，将使中国的外资管理模式与国际开放程度较高的国家接轨，实现高水平的贸易和投资自由化与便利化。负面清单则将简化外商在清单外领域投资的审批流程，为其营造开放、公平、透明、可预期的营商环境。
3. 坚持内外资一致原则
《外商投资法》对政府采购、标准制定等工作表现出了一视同仁、公平竞争的原则。第九条规定，外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第十五条规定，国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，国家强制性标准平等适用于外商投资企业；第十六条规定，国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
4. 保护知识产权
一直以来，知识产权保护都是外商最为关注的问题之一。《外商投资法》第二十二条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。这一条款体现了我国对保护外商知识产权的高度重视。
5. 建立健全外商投资服务体系
《外商投资法》第十一条规定，国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。这一体系将有效推动政府转变职能，建立政府和企业的沟通机制，使得政府更加主动给企业提供更多服务和支持。第十三条还规定，国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。该规定将有力推进更高水平的对外开放。
6. 强调政府信守承诺
《外商投资法》第二十五条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
二、三次审议草案的主要变化
针对三次审议作出的修订涉及的主要变化梳理如下：












三、结语
《外商投资法》作为一部基础性法律，对外商投资的促进、保护和管理主要作出了原则性的规定，因此，在其实施后对于实践中的具体问题仍亟待有相关细则予以明确界定并进行有效规制。本人认为，在《外商投资法》正式施行后，一方面，需对现行的主要涉及发改委、商务、市场监督管理、外汇和税务领域的外资法规进行清理、调整；另一方面，对于《外商投资法》下一些仅作出原则性规定或尚未提及的问题，具体如何操作和落实还有待于相关实施细则等配套制度的出台或有权机关予以进一步释明，这些问题涉及如：对“外国投资者”的判断是以直接持有在我国投资企业股份、股权或权益的外国投资者的登记地或注册地作为判断标准，还是以其最终实际控制人的登记地或注册地为判断标准；关于VIE架构的处理，《外国投资法》（2015年草案征求意见稿）中对VIE架构的处理作出了规定，拟将其作为外商投资的一种形式纳入监管，但《外商投资法》却未见VIE架构相关内容；关于过渡期，一是在《外商投资法》公布至2020年1月1日施行前的这段时间，是否可以直接按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定制定合资/合作合同与章程；此外，《外商投资法》亦设定了五年过渡期，即在五年内可以继续保留原企业组织形式等，本意应该是期望现有的三资企业以及合资合作各方在五年过渡期内按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定修订现有合资/合作合同和章程等文件，并办理相关的审批、备案和市场监督管理变更登记手续，但如果五年过渡期满，如前述问题仍未解决，如何处理等问题，均有待后续进一步出台相关规定。
注释
[1] 中国法学会商法学研究会会长，中国政法大学商法研究中心主任赵旭东答中国新闻周刊记者问，
参见链接：
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626124226337113581&wfr=spider&for=pc，访问于2019年3月17日。
[2]中国法学会商法学研究会会长，中国政法大学商法研究中心主任赵旭东答中国新闻周刊记者问，
参见链接：
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626124226337113581&wfr=spider&for=pc，访问于2019年3月17日。