在建工程抵押权的主体限制、款项用途限制及效力范围（附西安市在建工程抵押登记办事流程）

在建工程抵押作为房地产开发企业非常重要的融资担保措施之一，因法律规定的不完善以及理论和实践操作的脱节，导致在建工程抵押在抵押权主体、担保效力范围等方面存在诸多争议，本文将梳理现行的法规、司法解释、规范性文件，并结合西安市的实际操作，对存在的争议问题进行厘清。
1 抵押权人是否只能是金融机构？
《中华人民共和国民法典》第三百九十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”，但并未对抵押权人的主体资格进行限制性规定。在之后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中虽有以正在建造的建筑物抵押的规定，但亦未对抵押权人的主体资格进行限定。
关于抵押权人只能是金融机构的规范依据是《城市房地产抵押管理办法》，其中第3 条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”正式基于上述表述，导致在办理在建工程抵押登记中，抵押权人只能是贷款银行。
对于是否限制贷款银行之外的主体成为在建建筑物抵押权的主体，山东省高级人民法院专门请示了最高人民法院
最高人民法院在《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（ [2012]行他字第8号）中明确指出：法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。
有了如此明确的意见，在建工程的抵押权人本不应再受到限制，但实践中不动产登记服务中心仍然存在依据《城市房地产抵押管理办法》而限制非银行主体成为抵押权人。
为此，中国银监会、国土资源部于2017年5月15日发布的《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》（银监发〔2017〕20号）第三条明确：金融资产管理公司收购不良资产后重组的，需要以在建建筑物、房屋、土地使用权抵押担保其债权实现的，不动产登记机构应根据当事人的申请依法予以登记。至此，金融资产管理公司作为在建工程抵押权主体得到了进一步明确。
根据西安市不动产登记服务中心现行的《在建建筑物抵押登记办事流程》，所需提交的材料中包括“金融许可证”。经前往西安市不动产登记服务中心服务窗口询问，办理在建工程抵押的抵押权人只能是金融机构，仍然限制其他主体成为在建工程抵押权的主体。
2 借款用途是否只能用于项目建设？
因目前不动产登记服务中心办理在建工程抵押所依据的规范仍然是《城市房地产抵押管理办法》，基于第3 条第5款的规定，西安市不动产登记服务中心仍然要求在主债权合同中明确借款用途为用于工程建设，同时该主债权合同一般为借款合同。
针对金融资产管理公司在收购其他金融机构或非金融机构债权后，为担保其收购债权的实现，重新办理在建工程抵押的情形，因原债权早在金融资产管理公司收购前已经发生，并且在金融资产管理公司收购债权后形成的主债权合同往往不是借款合同，而是债务重组协议或还款协议等。
中国银监会、国土资源部发布的《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》第二条规定“金融资产管理公司收购不良资产后重组的，与债务人等交易相关方签订的债务重组协议、还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同，可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同。”
对债务重组协议、还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同作为抵押权登记的主合同进行了明确。
经与西安市不动产登记服务中心沟通，在具体业务办理中，并不限制主债权合同必须为借款合同，债务重组协议、还款协议也可以作为主债权合同，其关注的重点是协议中必须明确约定款项用途为工程建设，关于款项用途也仅做形式审查。
对于款项用途不是工程建设而设立的在建工程抵押合同的效力问题，因《城市房地产抵押管理办法》仅是部门规章，《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对在建工程抵押所担保债权的用途未作限制规定，因此，关于在建工程抵押合同的效力以及抵押权设立应不受借款用途的影响。
3 抵押权的效力是否及于续建部分建筑物？
关于在建工程抵押权的效力是否及于续建部分建筑物的问题，在实践中存在争议，并多数观点认为应及于续建部分建筑物，如在最高人民法院（2018）最高法民再19号案件中，便认为：在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》改变了上述观点。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十一条第二款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”
由此可见，在建工程抵押权的效力范围仅限于办理抵押登记的已建造部分，即使抵押担保合同约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院也将不予支持。
经与西安市不动产登记服务中心沟通，在建工程抵押的登记范围为项目规划的全部建筑物（不包括公用配套、人防等），即包括未建部分建筑物，因此审判实践和不动产登记服务中心关于抵押权的效力范围存在不一致的地方，从保障债权人利益的角度出发，建议债权人根据工程进度，重新或增加办理在建工程抵押措施。