民商事合同中保证金的性质分析

保证金广泛应用于招投标、政府采购、建设工程等领域，一般称为“履约保证金”，例如《招标投标法》《政府采购法实施条例》等中均有涉及履约保证金的相关条款。实务中很多民商事合同也会签订保证金条款，约定一方当事人向另一方支付一定数额的款项，用于保证合同当事人诚信履行合同，降低违约风险，但是现行相关法律法规中对于民商事合同中保证金的适用规则并没有明确的规定，民商事合同中保证金究竟是何种性质在实际应用中存在不同观点，较为容易引发争议。
观点一：民商事合同中保证金具有质押担保的性质。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七十条规定：债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
民商事合同中保证金也是在签订合同时约定一方将一定金额的款项移交合同相对方占有或存入银行指定账户由合同相对方实际控制，用以保障合同正常履行，因此将其认定为金钱质押担保性质存在一定的合理性。
观点二：民商事合同中保证金具有定金的性质。
《民法典》第五百八十六条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
第五百八十七条规定：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
民商事合同中保证金条款有时也会约定“罚没条款”，即交纳保证金一方不履行债务或履行债务不符合约定，接收保证金的一方有权直接没收保证金。在这一点上，民商事合同中保证金与定金具有相似之处。
最新出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十七条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。”也就是合同中有保证金条款并且约定了定金性质，则保证金可以认定为违约定金。
观点三：民商事合同中保证金具有违约金的性质。
《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
有些合同在签订保证金条款时会约定如果交纳保证金的一方违约，接收保证金的一方有权扣除保证金作为违约金。基于合同当事人意思自治的原则，在交纳保证金的一方违约的时候，将民商事合同中保证金视为违约金也并无不妥。但是这样的约定仅对一方造成不利的后果，对另一方并无约束力，订立的合同会相对不对等。
对保证金的定性不同，会出现一些引申出来的问题，比如合同中既有保证金条款，也有违约金条款，当交易双方发生争议诉争至法院时，一方当事人往往既会要求不予退还保证金又会要求对方同时支付违约金，在这种情况下保证金与违约金能否并用？
(2020)京02民终765号中认为：“不退还履约保证金与支付违约金均是弥补守约方损失的形式，二者并不产生冲突。”，《最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要》中认为：“履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金的酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。”从上述内容可以看出，在解决保证金相关争议纠纷时，法官会结合案件情况、合同约定以及违约情况进行综合判断，具有一定的自由裁量权。
因此，交易双方在订立合同时，如果有保证金条款，应尽量在合同文本中对保证金的内容、性质、适用情形以及合同如约履行后保证金的退还方式和期限等进行明确约定，以增强合同的确定性，保障双方的合法权益。