营商环境之两岸信息公开规定之比较互鉴

摘要：政府工作的公开透明和建设法治政府是政府信息公开制度的应有之义，也是优化营商环境的保障。新修订的《政府信息公开条例》于2019年5月15日正式施行，在行政及司法实践均尚在起步。本文通过比较大陆与台湾地区有关信息公开方面的规定，相互借鉴其可取之处，旨在落实大陆在优化营商环境中对政务公开的要求，推进两岸信息公开制度的“融合发展”。
关键词：信息公开，公开主体，答复，第三方。
一、引言
笔者系从事政府法律服务的专业律师，司法实务中办理了大量的政府信息公开案件，经历了大陆政府信息公开制度从无到有，从有到逐步完善的过程。同时基于工作关系，也接触较多的来大陆生活、就业、投资的台胞台商，在接受台胞在大陆经历的政府信息公开事务的咨询中，亦了解了台湾地区信息公开的制度：一位台胞计划投资一家在厦的旅游客运企业，但此前并未涉足该行业，无法对这个行业的客户需求作出全面的判断，后向主管客运行业的部门申请公开对应的客运数据，包括客运企业数、客运车辆数以及历年统计的载客数量，在等待了二十多天后得到主管部门的书面答复，被告知申请的信息需要汇总、收集，而行政机关在履行依申请公开职责中是不承担该项义务的，因此不予提供。而该台胞基于其对台湾地区信息公开制度及实践的了解，感受到大陆与台湾地区的不同，遂对此次信息公开事宜提出异议，并提出比较台湾地区的作法，对于本由行政机关掌握的信息，而且如果认为申请的信息是要汇总、收集的，应该是很容易判断的，不应延至二十天才答复，明显比台湾地区的答复长，影响后续办事效率。由此可见，政府信息公开制度，对于营商环境的优化，尤其是外商、港澳台商来大陆投资存在着极大的影响。
党的十九代报告中指出要逐步为台湾同胞在大陆学习、创业、就业、生活提供与大陆同胞同等的待遇，国台办、国家发改委等29个部门为促进两岸经济文化交流合作发布“31条措施”，福建省委省政府在平潭岛内推行大陆标准和台湾地区标准共存、互通的“一岛两标”等，可以看出大陆在致力推动两岸的“融合发展”。那么在两岸信息公开规定方面，通过比较两者在信息的定义、公开主体、依申请公开及公开限制等方面的异同，在实务中因地制宜的互相借鉴，更好的保障台湾同胞在大陆的知情权，充分发挥政府信息对台湾同胞在大陆生活、投资的服务作用，也让台湾地区了解大陆信息公开规定，推动两岸信息公开制度的“融合发展”。
二、关于信息内涵的比较与借鉴
《政府信息公开条例》第二条：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。“政府资讯公开法”第二条：“本法所称政府资讯，指政府机关于职权范围内作成或取得而存在于文书、图画、照片、磁碟、磁带、光碟片、微缩片、积体电路晶片等媒介物及其他得以读、看、听或以技术、辅助方法理解之任何记录内讯息”。
从上述规定可以明显看出，两者均限定政府信息系基于行政职能而制作或获取的信息，但有如下区别：1.对于信息以何种形式体现，其中大陆采用概括式定义，表述为“以一定形式记录、保存的信息”，并未详细描述信息体现的形式，而台湾地区则采用列举式，从记载信息的媒介物、获知信息内容的方式等多角度对信息形式进行列举；2.关于职权范围，大陆有对行政职责加以限定，将非为履行行政管理职能过程中产生的信息排除在外，该部分信息不属于条例规定的政府信息，无需遵照政府信息公开程序予以公开。台湾地区并对职权范围进行限制，这与大陆原《政府信息公开条例》第二条关于“履行职责过程中”的规定很相似。
实务中会对政府信息定义产生争议往往发生在申请人不服行政机关以所申请事项非为政府信息为由作出的答复中。申请人之所以不服该类答复的原因可能有两点，一是条例并未对信息形式作过多解释，导致申请人基于自己的认知产生错误的理解，二是申请人注重的是获取“信息”，而不关注或也不理解何为“政府信息”。鉴于行政机关的材料形式多样且庞杂，因此有必要厘清哪些形式的材料为条例规定的政府信息，避免申请人不了解而多次申请政府信息公开，浪费行政资源。为此，大陆在实务中可借鉴台湾地区对信息载体形式的列举，在公布的依申请公开政府信息办事指南中提示告知所申请的信息应是载于某种媒介物，并且在格式的依申请公开申请表中增加信息形式的选项，让申请人确认媒介物或获知方式。
行政行为的特征之一在于其对外产生约束力，包括对权利或义务的设定、变更等，那么行政机关基于内部管理而产生的信息就未对行政相对人产生外化的拘束力，《政府信息公开条例》对此规定该部分信息可以不予公开，再如行政机关履行党务职责产生的信息，也不属于条例中规定的“履行行政管理职能”的政府信息，不属于条例适用范畴。“政府资讯公开法”并未对“职权范围”进行界定，在实务中可参考大陆对此的规定，将并未对外产生行政拘束力的内部管理信息排除在公开范围之外，节省行政资源。
三、公开主体之比较与借鉴
根据《政府信息公开条例》第十条规定，大陆不仅规定“谁制作谁公开、谁保存谁公开”的公开规则，还规定了从其他行政机关获取的信息由制作或者最初获取该信息的行政机关负责公开，派出机构、内设机构负责其所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作，牵头制作机关负责公开的公开主体模式。而通读“政府资讯公开法”全文，台湾地区未对制作机关和保存机关的公开职责进行分工，不过“政府资讯公开法”第四条有将“政府机构”设立之实(试) 验、研究、文教、医院及特种基金管理等机构以及受委托行使公权力之个人、法人或团体纳入“政府资讯公开法”调整范畴。基于比较两者在公开主体和调整范畴等差异产生如下实务探讨：
（一）关于公开主体的职责分工：
行政机关在制作或获取某项信息后，基于工作配合或层级流转的需要会抄送至其他行政机关，造成多个行政机关存有同一份信息。为了有效避免行政机关互相推诿和确保公开的信息准确，减少申请人为此启动申请更正程序，台湾地区可借鉴《政府信息公开条例》规定的由制作或最初获取的行政机关负责公开规则确定各单位的职责分工，高效处理答复。
（二）关于公开主体的调整范畴：
在大陆，行政机关在实务中会将某些事务委托给企事业单位实施，而办理受托事务产生的资料信息一般也保留在企事业单位。若与该委托事务有利害关系的申请人需要了解相关信息而向委托机关申请，委托机关可能会直接以未制作或保存为由不予提供，而企事业单位不属于《政府信息公开条例》规定的公开主体范畴，造成申请人无法通过依申请公开途径获取信息，其知情权无法得到充分保障。为此，可参考“政府资讯公开法”第四条关于“受政府机构委托行使公权力之个人、法人或团体就其受托事务视同政府机关”的规定，对企事业单位基于办理行政机关委托的事务而产生的信息视为委托的行政机关制作或获取，行政机关在收到申请后可先向受托的企事业单位发函要求书面反馈信息是否客观存在，若不存在的则向申请人答复不存在，若存在的则根据条例规定再行决定是否公开，以避免行政机关机械的以未制作或保存为由予以推诿，最大程度的保障申请人的知情权。
（三）关于台湾地区规定的受委托实施公权力之个人、法人或团体履行答复职责：
“政府资讯公开法”第四条规定：“受政府机构委托行使公权力之个人、法人或团体，于本法适用范围內，就其受托事务视同政府机关。”从本条的文义理解，“政府资讯公开法”对受“政府机构”委托行使公权力的个人具有约束力。之所以有这样的规定，可能是基于台湾地区有确定个人具有行政诉讼的被告资格，因为根据“行政诉讼法”第二十五条关于“人民与受委托行使公权力之团体或个人，因受托事件涉讼者，以受托之团体或个人为被告”的规定，申请人若对受托的个人实施的公权力事务不服可通过提起行政诉讼方式予以维护。一般情况下，个人的移动性较强，不会在固定的一个地方，为了保障申请人能够及时获得信息，台湾地区相关机构在委托事务时可向社会公布，包括受托人的联系电话、联系地址，同时在事务办理完毕后要求受托人限期移交全部资料，此后由委托单位负责该部份公开事项，避免申请人的申请长期得不到实质答复。
（四）关于《政府信息公开条例》规定的内设机构、派出机构履行答复职责：
《政府信息公开条例》第十条规定的关于内设机构、派出机构负责与其所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作，可能产生如下实践问题：1.若向组建内设机构的行政机关申请公开内设机构履行行政管理职能有关的政府信息，是答复非为公开主体，告知向内设机构提出申请，还是直接以本机关名义作出答复，抑或是转交并告知申请人？2.若申请人不服答复，是以内设机构、派出机构为被告还是以组建的行政机关为被告？为此，笔者认为：1.《政府信息公开条例》的价值理念之一是保障公民的知情权，而内设机构与行政机关的工作紧密联系，行政机关收到关于请求公开内设机构履行行政管理职能有关的政府信息，不宜直接以非为制作或保存机关为由不予提供，可由内设机构负责具体答复工作，再以行政机关名义作出答复，提高行政效率；2.一般而言，内设机构、派出机构的行为后果由组建该机构的行政机关承担，但鉴于《政府信息公开条例》的特别规定，不服内设机构、派出机构作出的答复并以该机构为被告提起行政诉讼，法院宜根据《行政诉讼法》规定先从独立承担法律责任和行政职权角度确定被告是否适格并予以释明，在审理中更多注重实体问题，并由此作出判决。
四、不予公开情形之比较与借鉴
（一）何为不予公开之情形
《政府信息公开条例》第十三条：“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。”其中第十四条指向涉及国家秘密、法律法规禁止公开、可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的信息，第十五条指向商业秘密、个人隐私，第十六条指向内部事务信息、过程性信息和行政执法案卷信息。
“政府资讯公开法”第十八条有详细列举限制公开的情形，包括：“（1）经依法核定为国家机密及其他法律、法规命令规定应秘密事项或限制、禁止公开者；（2）公开或提供有碍犯罪之侦查、追诉、执行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身体、自由、财产者；（3）政府机构作成意思决定前，内部单位之拟稿或其他准备作业。但对公益有必要者，得公开或提供之；（4）政府机构为实施监督、管理、检（调）查、取缔等业务，而取得或制作监督、管理、检（调）查、取缔对象之相关资料，其公开或提供将对实施目的造成困难或妨害者；（5）有关专门知识、技能或资格所为之考试、检定或鉴定等有关资料，其公开或提供将影响其公共效率之执行者；（6）公开或提供有侵害个人隐私、职业上秘密或著作权人之公开发表权者。但对公益有必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限；（7）个人、法人或团体营业上秘密或经营事业有关之资讯，其公开或提供有侵害该个人、法人或团体之权利、竞争地位或其他正当利益者。但对公益有必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限；（8）为保存文化资产必须特别管理，而公开或提供有灭失或减损其价值之虞者；（9）公营事业机构经营之有关资料，其公开或提供将妨害其经营上之正当利益者。但对公益者有必要的，得公开或提供之。”
从上述规定可知，“政府资讯公开法”第十八条所列情形，除了没有列《政府信息公开条例》规定的危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的信息和内部事务信息之外，其他均有涉及。至于行政执法案卷信息，则在台湾地区“行政程序法”第四十六条有规定当事人或利害关系人应如何阅卷。相较于《政府信息公开条例》规定的“不公开会对公共利益造成重大影响，予以公开”，台湾地区不仅强调公益之必要，还包括了保护人民生命、身体、健康之必要。参考台湾地区关于限制公开的情形，大陆可在对外公布的依申请公开政府信息指南中将实务中不予公开的类型再细化列明，同时将保护人民生命、身体、健康作为衡量对第三方信息决定予以公开的标准，以便节省行政资源，保护公民的生命健康权理念优先于保障申请人的知情权。
（二）关于过程性信息的理解适用
关于过程性信息，分别载于《政府信息公开条例》第十六条第二款：“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息……可以不予公开。”，前述第四.（一）点中“政府资讯公开法”第十八条第三项规定。虽然两岸均对过程性信息的公开持否定态度，但是大陆有详细列明过程性信息所体现的形式，包括与其他行政机关之间的磋商、请示等，台湾地区则简单表述为拟稿或其他准备作业，这样对于不熟悉作出行政决定所需程序的行政相对人而言，该表述是模糊的。为此，台湾地区可结合过程性信息在实务中一般所体现的形式加以归类区分，方便申请人了解。同时，虽然大陆在司法实践中已经形成了过程性信息不应是绝对不予公开的，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开的观点，但也可借鉴“政府资讯公开法”第十八条第三项提及的“对公益有必要者，得公开或提供之”规定，将基于公共利益的需要而对过程性信息予以公开，让公众对涉及切身利益事项全程参与，全程监督。
（三）关于个人隐私及商业秘密
1.涉及第三方信息的确定
《政府信息公开条例》第十五条：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开……”,但是该规定关于何为商业秘密、个人隐私并未予以明确，而“政府资讯公开法”第十八条亦未对个人隐私及营业上秘密进行定义。
现行大陆施行的法律法规未对个人隐私进行明确的定义，笔者认为也没有必要进行定义，何为隐私在客观上公众已经形成一定共识，但是又基于个人主观意愿，会有不一样的区别，无法统一。法院在审理案件中，一般认为个人隐私是指为公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密，该定义注重的是个人主观意愿。而商业秘密则引用《反不正当竞争法》第九条第四款予以明确规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。行政机关在答复涉及第三方信息中可对此参照适用。
2.关于第三方个人隐私的适用
实践中，在申请人依申请公开的政府信息涉及第三方时，行政机关一般不会从严审查是否属于个人隐私，而是直接根据《政府信息公开条例》第三十二条规定征询第三方意见，在第三方不同意公开的情况下也不审查是否有可公开之必要，直接答复不予公开，这就造成了行政机关与法院、法院与法院之间在权衡个人隐私价值保护理念的冲突。如杨某与肥城市房产管理局政府信息公开案件，杨某要求公开保障性租户的审查信息资料，包括住户的户籍性质、人均住房面积、家庭人均实际收入等信息，肥城市房产管理局认为涉及个人隐私无需公开该部分信息，一审法院也认为该部分是涉及公民个人隐私不宜公开，而二审法院则认为当涉及公众利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时，应将保障房的公共属性放在首位，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。
《政府信息公开条例》第三十二条体现的是个人隐私在与公共利益冲突时，以公共利益为先的理念，而根据“政府资讯公开法”第十八条第六项：“政府资讯属于下列各款情形之一者，应限制公开或不予提供之：公开或提供有侵害个人隐私、职业上秘密或著作权人之公开表权者。但对公益有必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限。”体现的则是申请人知情权与第三方生命健康利益冲突时，以后者为先。
鉴于此，为了避免大陆行政机关简易认定、答复而侵害申请人知情权的情形，行政机关在审查涉及第三方个人隐私的答复中，可先循着是否有特别法律法规对该类型信息应予公示的规定；其次，判断是否属于个人隐私以及公开是否会损失第三方合法权益；再次，经征询第三方后得知不予公开，权衡不予公开是否妨碍了公共利益，毕竟《政府信息公开条例》赋予了行政机关审查政府信息涉及第三方个人隐私时是否公开的裁量权；最后，借鉴台湾地区对于第三方生命、身体、健康的保护理念，比较申请人申请之理由与第三方不予公开的理由的急迫性，在个人隐私、第三方的合法权益、公共利益和第三方的知情权之间予以权衡，以期答复合法且合理。
3.关于第三方商业秘密的适用
政府信息涉及企业信息方面，《政府信息公开条例》只谈及商业秘密，并未对行政机关适用条例时如何对商业秘密进行审查。而“政府资讯公开法”第十八条第七项规定：“政府资讯属于下列各款情形之一者，应限制公开或不予提供之：个人、法人或团体营业上秘密或经营事业有关之资讯，其公开或提供有侵害该个人、法人或团体之权利、竞争地位或其他正当利益者。但对公益又必要或为保护人民生命、身体、健康有必要或经当事人同意者，不在此限。”，即台湾地区除了阐述营业上秘密，还提及经营事业有关之资讯属于限制范围，扩大了对企业信息的保护，并将侵害权利、竞争地位和其他正当利益作为判断理由。
大陆在司法实践中往往运用《反正不正当竞争法》第九条第四款规定审查政府信息是否属于商业秘密，但是在信息公开程序的框架下以《反不正当竞争法》规定的商业秘密予以评析，是否对行政机关处理政府信息公开工作过于严苛？若是第三方说明了不同意公开的理由，但不配合提供属于商业秘密证据的情况下，行政机关是否有职权进一步责令第三方予以提供？申请人所需信息非为商业秘密，行政机构是否还需征询？对此，笔者认为：首先，《政府信息公开条例》赋予了行政机关在答复涉及第三方信息的自主裁量权，对于商业秘密的审查标准可以参考《反不正当竞争法》关于构成商业秘密的要件，并在征询第三方意见书中予以载明，但是在评判该要件中所涉的经济利益、实用性和保密措施等无需同法院审理不正当竞争纠纷那般严苛，在第三方能初步证明属于商业秘密即可；其次，第三方说明了不同意公开的理由但并未举证的，行政机关不宜强制要求第三方再行举证，但可根据《政府信息公开条例》第三十二条规定予以审查理由是否合理，评判公开是否对企业合法权益造成损害，包括影响经营、人员管理等，也可参考“政府资讯公开法”第十八条第七项提及的“侵害该个人、法人或团体之权利、竞争地位或其他正当利益者”；最后，若行政机关能判断非为商业秘密，可参考“政府资讯公开法”第十八条第七项关于“经营事业有关之资讯”之规定，仍征询第三方意见，并在征询意见书中特别告知可举证证明系商业秘密并说明不予公开之理由，最大程度的维护第三方合法权益不因保障申请人的知情权而受损。
4.征询第三方意见的期限及送达比较
《政府信息公开条例》第三十二条规定：“依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见”。“政府资讯公开法”第十二条第二款对此表述为“前项政府资讯涉及特定个人、法人或团体之权益者，应先以书面通知该特定个人、法人或团体于十日内表示意见”。
相较于两者给予第三方的回复期限，大陆明显长于台湾地区。虽然这样使得第三方有足够的时间充分考虑，但在实践中不利于申请人在较短的时间内获得答复。毕竟征询第三方意见的时间不计入答复期限，再计入二十个工作日的答复期限，所耗时间最长可达四十九天。为此，行政机关可在法定答复期限内依法尽快答复，这也是符合优化营商环境对行政机关提高办事效率的要求。
虽然大陆未规定送达方式，但在实践中行政机关基于行政效力的考虑大都会选择直接送达或邮政快递寄送方式。那么若第三方地址不明的应如何处理？可借鉴“政府资讯公开法”第十二条第三款关于“前项特定个人、法人或团体之所在不明者，政府机关应将通知内容公告之”之规定，采用公告方式。至于公告期限，台湾地区的“行政诉讼法”规定的公告期限一般是二十日，明显短于大陆行政决定送达所参照适用《民事诉讼法》规定的公告期限六十日。为此，兼顾申请人知情权、行政效率、保障第三方权益角度，不宜适用六十日公告期限，可由行政机关参照《政府信息公开条例》规定的第三方提出意见的期限在15个工作日内的范围进行自由裁量。
大陆亦未明确规定无法送达第三方时应如何认定，是视同第三方不同意公开还是同意公开？笔者认为，可参照第三方逾期未提出意见的处理方式，《政府信息公开条例》强调行政机关的自由裁量权，第三方的意见只是行政机关作出是否公开的参考性意见，为此可适用《政府信息公开条例》第三十二条关于“第三方逾期未提出意见的，由机关依照本条例的规定决定是否公开”的规定。
五、救济程序之比较与借鉴
若当事人不服信息公开答复，两岸又是分别予以何种途径维护其权益呢？“政府资讯公开法”对此的规定会比较简单，在其第二十条表述为“申请人对于政府机关就其申请提供、更正或补充政府资讯所为之决定不服者，得依法提起行政救济”。主管机关针对人民所提有关[公开信息]、[更正信息]以及[补充信息]申请之决定，系行政机关基于公权力职权针对个案、单方面所为、具有法律上拘束力之行政决定，显然地具有[行政处分]之属性[1]①，即在台湾地区对于信息公开的答复、补正告知以及针对申请人认为公开的资料有错误或不完整而提出更正或补充所做的决定均是可诉的，行政救济包括了诉愿或行政诉讼，不过没有同大陆的举报或投诉，同时根据“政府资讯公开法”第二十一条规定，台湾地区的“受理诉愿机关”和“行政法院”审理“政府”资讯公开争议时均是秘密审理。
根据《政府信息公开条例》第五十一条规定，确定了向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报或者和申请行政复议或者提起行政诉讼的方式，同时根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（一）项关于“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：（一）因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为”的规定，行政机关在政府信息公开程序中履行的补正告知行为一般情况下是不可诉，该补正行为是过程性行政行为，不具有终局性，对当事人的权利义务不产生影响，不过在司法实践中对于滥用补正告知或多次补正是持否定意见的。对比两者的救济途径，相同之处在于均可复议及诉讼，但是诉讼也是有差别，大陆还有举报、投诉途径。为了拓宽申请人的救济途径，大陆可借鉴台湾地区对此的规定，有条件的将补正告知列为行政诉讼的受案范围，避免行政机关反复补正，同时对于行政机关以涉及第三方权益为由不予公开的政府信息公开案件，法院可采取不公开方式开庭审理，防止第三人信息在庭审过程中泄漏。
参考文献
林三钦：《“政府信息公开法”之执行，保障及救济制度—以我国台湾地区与德国法制之比较为中心》，第十一届海峡两岸行政法学学术研讨会论文集，第136页。