胁从犯认定的若干实务问题

引言
在共同犯罪案件中，主犯和从犯的划定似乎是不可回避的问题，但共犯中的另一重要类型，即本文讨论的胁从犯却少有被提及。笔者在“上海市高级人民法院网”上公布的裁判文书中，通过以“胁从犯”、“刑事案件”为关键词进行筛选，检索出自2014年以来，上海市辖区内裁判文书中提及胁从犯的刑事案件仅有40余件，而最终认定被告人为胁从犯的案件仅有3件。可见实务中胁从犯的适用还是比较罕见的，但适用率低不代表在实务中争议较少。本文选取胁从犯在实务认定中的几个问题进行讨论，供读者参考。
一、胁从犯认定的标准
胁从犯是我国刑法中特有的体例，但明确的法律条文仅有刑法第二十八条之规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。就连“胁从犯”这一概念，也仅是从本条中抽象而来，因此，其认定的具体标准并不明确。通常认为，认定胁从犯需要符合以下三个标准：
第一，在胁迫程度上，行为人受胁迫的利益应当大于或者至少等于其危害行为所造成的危害结果，不能因轻微的人身威胁就实施严重的危害行为。典型实例如（2021）沪0117刑初702号案例，判决书中提到：“虽然被告人潘某某与某公司签订有协议，约定有违约金，但不符合认定胁从犯的条件”即法院认为，行为人不能仅以有违约金相威胁就实施侵害他人财产的诈骗行为。
当然，胁从犯系指受他人威胁后，意志处于不完全自由的状态下不得已选择参加犯罪。但如果行为人遭受了严重的暴力威胁或者身体强制，失去了支配自己行为的能力，不具备意志自由，主观上不具有犯罪的故意，则也不能以胁从犯来认定，而是可以认定为不可抗力或者紧急避险。
此外，实践中一般要求行为人受到的威胁具有实现可能性，并非完全依靠行为人个人的主观判断。例如，以诅咒他人为威胁一般而言并不具有胁迫后果实现的可能性。但与此同时也要考虑行为人的具体状态，综合认定胁迫对其所能达到的精神压制程度。如（2018）沪01刑终1952号裁定书中所述：“钟某某因迷信“九天正法”，并受林某某辱骂、诅咒胁迫而充当天眼……钟某某因迷信受诅咒被胁迫而实施犯罪，系胁从犯，依法应当按照其犯罪情节减轻处罚”。即法院认为，钟某某为林某某的信徒，作为一个迷信者，对诅咒可能造成的后果深信不疑（其向林某某给付“化解款”的行为也可侧面印证），对其而言诅咒的后果具有实现可能性，应认定其系受到胁迫而参加犯罪。
第二，在胁迫的对象上，通常认为，被胁迫的对象包括行为人自己，以及其近亲属。当然，也有观点认为，此对象的范围应包含被胁迫者认为应当对其生命、身体或名誉、隐私进行保护的人，如因职务而负有保护特定人员义务的人。
第三，在胁迫的紧迫性上，一般要求胁迫者做出的胁迫行为所导致的危险后果是会立即发生或很快将要发生，达到了对行为人意志高压的状态，以至于行为人无法选择除参与实施犯罪外的其他做法。但反之如果危险并非紧迫，行为人有充分的时间来避免危害后果的发生，如报警或者寻求他人帮助，则不能认定为胁从犯。典型的如（2018）沪0107刑初302号案件，判决书中即提到：“即使佟某曾被关押了一段时间，后续其作为产权人完全可以不配合办理卖房手续，也有足够时间可以报警，但被告人佟某仍和被告人朱某某一起实施了诈骗行为。”从而最终没有认定佟某为胁从犯。
二、胁从犯的举证责任
根据我国刑诉法规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，胁从犯作为一种重要的量刑情节，其举证责任理应由司法机关担负。但实践中受制于司法机关追诉嫌疑人、被告人的思想限制，以及在共同犯罪中嫌疑人、被告人可能未全部到案，及到案后出于趋利避害心理的影响，不如实供述所有犯罪事实。从而导致了实践中通常很难客观、全面的由司法机关收集行为人系胁从犯的证据。
根据笔者查询的案例也能得知，绝大部分未能认定胁从犯的案件中，均是当事人自己或者其辩护人提出胁从犯的辩护观点，但法院皆因观点与查明的事实不符、无证据予以印证为由予以驳回。综上，实践中此举证责任反而落到了当事人及其辩护人身上。结合笔者所检索案例以及司法实践，当事人如认为自己系受胁迫参与犯罪，应在事发当时注意保存相关的客观证据（如聊天记录、信件等），或者提出有利的证人证言。辩护人在提出相关的辩护意见时，也应注意搜集提供相关的证据。
三、行为人欲中止犯罪但因受威胁而继续参与犯罪是否能认定为胁从犯
此问题涉及行为人受胁迫的时间问题，根据刑法对胁从犯的描述，行为人系受胁迫而参加犯罪。从“参加”二字的意思而言，胁从犯受到的胁迫应产生于参与到犯罪之前。通说理论也认为，胁从犯应当没有主动参与犯罪的意愿，在犯罪过程中也是消极的被动的，因此其主观恶性相对较小，才会得以从宽处罚。而如果行为人系出于主观意愿参与到犯罪中，则不符合胁从犯的立法本意。此外，此问题也涉及到自陷风险理论，即行为人主动参与到犯罪中时，应当能预料到如果中途退出可能会遭受到同案人员的威胁，因此，其遭受的威胁也是先前行为所招致，典型的如黑社会性质犯罪或者涉及毒品案件。因此，从立法原意以及相关法理上均不宜认定此行为属于胁从犯。当然，行为人曾受威胁而参与犯罪，此情节可以在量刑时酌情考虑。
此外，上述问题也派生出另一相类似的情形，即行为人一开始系被胁迫参与犯罪，但后续改为自愿参与是否能认定为胁从犯，笔者同样持否定观点。因为对胁从犯的考量要用“发展”的眼光去观察，受胁迫者必须是为了摆脱现实的危害或不利才不得不参加犯罪，当这种危害或不利已经不存在了，受胁迫者仍然执意实行犯罪行为，就表明受胁迫者是主动的实施犯罪，积极地追求犯罪结果的发生，当然不能认定为胁从犯。因此，实务中也经常会用行为人在犯罪中的表现去反推其是否是因胁迫而参与到犯罪中，例如在（2019）沪0110刑初747号判决书中，法院对于被告人是否构成胁从犯就有详细的论述：“侯某某明知自己不是司法办案人员，仍在电信诈骗犯罪分子的遥控指挥下，不折不扣地执行犯罪分子的指令，从通过QQ接收“公安刑警队协勤证”、“刑事逮捕命令”和“冻结管收执行命令”并在骗取他人钱款时出示，到将骗得的37.3万元存入犯罪分子指定的个人账户，从充分理解犯罪分子要求其“打扮得成熟点”，到遵照犯罪分子的指令，在银行柜面存款时，故意将存款用途填写为“还钱”，上述客观行为反映出侯某某主观上有帮助犯罪分子骗取他人财物的故意”。也即，即使侯某某在一开始系受胁迫参加犯罪，但其后续的表现足以显示其对于实施犯罪具有相当大的积极性，不能证明其依然受到胁迫而被迫实施相关行为，而主动追求犯罪结果发生的行为人显然不能认定为胁从犯。
四、连续犯中，部分犯罪行为系受胁迫所实施，对此部分事实能否定性为胁从犯
连续犯，是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。比如多次诈骗、多次销售假冒注册商标的商品等。在上文中提到，胁从犯要自始至终都处于被胁迫的状态，中途被胁迫或者中途胁迫消除都不能认定为胁迫犯。但连续犯实际上是多个犯罪的集合，但出于法律规定在处断时以一罪对待，但犯罪次数、犯罪金额通常予以累加作为统一的犯罪情节进行考量。因此，实践中存在行为人在参与了一段时间犯罪后，中途欲退出犯罪，但受到他人胁迫而不得不继续参与犯罪的情况。由于其实施的犯罪本应是独立的，其后续实施新的犯罪时主观意图发生了改变，即因受到他人胁迫而不情愿的参与到犯罪中，犯罪的主观恶性与胁从犯无异。参照主从犯认定的原则，在主从犯进行转化的过程中，通常行为人在彻底转化为主犯后才能对共同犯罪的全部犯罪事实承担责任。因此，在胁迫行为确实存在的前提下，也应对部分行为是否在胁迫状态下实施进行考量。在具体量刑中，可以参考有关诈骗罪或侵犯知识产权犯罪的“部分既遂、部分未遂”量刑标准的相关规定，方能满足罪责刑相适应的基本原则。
除上述问题外，查询到的案例中还涉及到胁从犯是否只能系对犯罪起到帮助作用的人等问题，出于篇幅原因本文不再展开，在后续文章中继续予以讨论。