国际商事仲裁中所涉及的外国法查明

引言：
外国法查明是国际商事仲裁中一项基础性的工作，但即便是如此普通的工作也会出现一些现实问题，例如通过何种形式来查明外国法以及专家证人在外国法查明中的具体协助要求等。因此，有必要在了解外国法查明的本质的基础上予以进一步的分析和研究。通常来说，外国法的查明应首先被明确为是一个事实问题而非法律问题，因此在英美法系的诉讼阶段，当事人和代理律师是不能够单纯基于外国法查明的问题进行上诉的。在国际仲裁方面，如果仲裁庭不清楚外国法的规定，则英美法认为就需要由专家证人来予以说明。需要注意的是，倘若仲裁庭有熟悉相关法律的仲裁员，则该仲裁员可以向其他仲裁员就外国法作出解释，考虑到当事人的仲裁成本和费用，在此情形下仲裁庭一般就不会再要求当事人另行聘请专家证人对相关法律进行说明。例如一起国际商事仲裁案件中的三位仲裁员其中一位是中国人，案件本身又适用中国法，则该中国籍仲裁员就可以作为仲裁庭的中国法“顾问”来为其他仲裁员就中国法进行答疑解惑，以使其他两位仲裁员能更加充分的理解中国法的适用问题。
一、专家证人在外国法查明中的义务
如同专家证人的惯常角色，其在外国法查明的过程中仍需具备独立性的要求，并有义务协助法院及仲裁庭理解外国法律的规定。香港的林云浩大法官在Guangzhou Green-Enhan Bio-Engineering Co Ltd v. Green Power Health Products International Co Ltd(2004) 3 HKLRD 223先例中曾就专家证人的应尽义务进行了说明：
（一）明确告知外国法相关条款，并就其作出必要解释；
（二）明确司法判例的作用，并对外国法律的渊源进行说明和解释；
（三）在法律规定模糊的情况下，协助法院或仲裁庭找出外国法院可能的裁判结果；
（四）在法律有明文规定的情况下，专家证人就不应再对外国法院的裁判进行预测而应当由法院或仲裁庭根据法律规定直接作出裁判。
可见，各方律师应指导其委任的专家证人针对不同的情形来协助仲裁庭查明外国法，并按照相关要求在适当的情形下给出建议。
二、外国法查明的方式
基于世界通行的国际仲裁实务，目前主要有三种外国法查明的方式。
（一）委任专家证人
由双方当事人各自委任专家证人来查明外国法是传统意义上英美法对抗制adversarial litigation的查明。其主张依靠第三方的专家证人来为仲裁庭提供帮助，倘若出现争议，也应由双方专家来进行争论，进而为仲裁庭更好的理解和适用法律提供帮助。
（二）仲裁庭依职权查明
由仲裁庭依职权查明的方式是传统意义上大陆法系询问制inquisitorial litigation的做法，即通过仲裁庭主动委任相关人士以查明外国法，例如华东政法大学的外国法查明中心就是国内非常专业的一个外国法查明的机构，其可以为仲裁和法院提供外国法查明的相关服务。
（三）双方代理律师
通过“双方代理律师”辩论的方式协助仲裁庭查明外国法是近年来的一种最新做法。实践中，由于很多代理律师其本身就是其本国法律领域的专家，因此考虑到为当事人节约仲裁时间和费用，许多仲裁庭会准许通过律师辩论的形式来对外国法进行查明和适用。当然，由于该模式存在将法律查明这一事实问题转变成了法律问题的嫌疑，因此也被部分英美法系的仲裁员所长期诟病。但不可否认的是，倘若在双方律师都是法律专家的基础上再去委任两位专家证人就法律查明来作证，则该制度也显然没有太多现实意义。因此在实践中，无论是英美法还是大陆法，都在不断寻求自我突破、改革和借鉴，以寻求更为科学、合理的外国法查明方式。