职务侵占罪主体辨析

【案情】
董某，男，50岁，工人身份，1993年被招聘为某国有公司（下称甲公司）副经理，1999年甲公司出资设立集体性质的实业公司（下称乙公司），董某又被聘为乙公司副经理，后乙公司出资与某外商设立中外合资有限责任公司（下称合资公司），董某被乙公司委派为合资公司董事、副经理，2001年起被乙公司委派为合资公司董事长兼总经理， 2003年乙公司所持股权转让给甲公司，乙公司注销，甲公司仍委任董某为合资公司董事长兼总经理。
2005年，甲公司以股东身份对合资公司进行审计发现，董某任董事长兼总经理期间，合资公司会计账簿上出现重复报账、虚列债务、财政贴息贷款不进帐、白条领款等问题，金额高达数百万元人民币，遂通过合资公司董事会决议，罢免了董某职务并向司法机关举报，请求追究其刑事责任。
【分析】
对于董某涉嫌罪名，存在两种看法，一种认为其主体身份属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论，以贪污罪追究；另一种认为董某之被“委派”，严格意义上并不符合《刑法》第九十三条第二款规定的委派特征，其主体不属于国家工作人员，以职务侵占定性更为准确稳妥。笔者同意后一种观点。
本案甲公司工商登记为国有企业，行为人又是受甲公司委派到合资公司，仅从外部特征看，完全符合《刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款“以国家工作人员论”的情形，但结合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，具体情况具体分析，则可能得出不同的结论。
首先，甲公司虽登记为“全民所有制”，但国家未投入资本金，企业未在国资部门登记备案，企业实行经理承包制，发展主要靠银行贷款，故不属法律严格意义上的国有公司。
其次，“从事公务”的实质特征是被委派者具有国有资产直接代表性，若将甲公司资产视为国有资产，鉴于甲公司主管上级与甲公司之间是承包经营关系，而甲公司与合资公司之间系股权投资关系，甲公司对董某的委派显属“二次委派”，具有间接性，不符合国有资产直接代表性的特征。据此，董某主体身份不符合“准国家工作人员” “从事公务性”的法律特征。
【结论】
行为人身为合资公司高管人员，涉嫌利用职务之便利，侵吞合资公司财物，侵犯本单位财产所有权，符合《刑法》第二百七十一条第一款所规定的公司人员“职务侵占罪”之构成要件，应以职务侵占追究刑事责任。
在国家经济转型时期，企业的产权情况复杂、类型多样，甲公司就属于产权模糊的类型，仅凭工商行政机关的登记资料，难以准确界定其国有企业性质，在未经过严格的国有产权界定程序的情况下，认定国有资产的依据不足，认定行为人系国有公司“委派”到合资公司“从事公务”的依据亦不足。
司法实践中，在行为人主体身份亦此亦彼、模棱两可，而以国家工作人员论缺乏依据、把握不大的情况下，采取“就低不就高”的原则，即不以国家工作人员贪污论，而以公司人员“职务侵占罪”追究其刑事责任，不失为一种理智的抉择，这样更有利于准确稳妥打击犯罪，有利于维护市场商事主体——公司的合法权益。