因疫情原因导致违约，能否主张不可抗力免责？

2020年1月20日，国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取了甲类传染病的预防、控制措施。全国各省、直辖市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，采取封路、闭馆、闭市等措施。2020年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。
可以预见，将会有部分企业和个人因为本次新型冠状病毒疫情的影响而发生违约，面对突如其来的疫情，合同当事人能否以“不可抗力”为依据主张免责？
01 新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力的范畴
《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
《合同法》第九十四条规定：
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
上述法律规定了不可抗力的基本特征和适用，不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性,即不以人的意志为转移。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性,即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置,在某种意义上说当事人只能听天由命。
新型冠状病毒肺炎是一种突发的新型疾病，合同当事人作为并不具有专业医学知识的群众，应当认为对于本次疫情不具有可预见性。行政机关为了防控疫情而采取的封路、闭馆、闭市措施，合同当事人也不能避免、不能克服。因此，新型冠状病毒疫情应该可以认定为不可抗力。
02 合同当事人主张不可抗力免责的条件
虽然新型冠状病毒疫情属于不可抗力的范畴，但是在具体法律关系中能否主张不可抗力免责不能一概而论，还应当注意以下问题：
疫情发生在合同订立以后，履行完毕之前，且不存在延期履行。如果在合同订立以前发生疫情，或者在迟延履行合同期间发生疫情的，不能够认定为不可抗力。
合同已经不能履行，且疫情与合同不能履行存在因果关系。如果疫情仅导致合同履行难度加大、履行成本增加，则难以构成不可抗力。例如，当事人因害怕被传染而拒绝履行合同，虽然与疫情相关，但并不能以不可抗力主张免责。因为传染病是可防可治的，此种情形并非合同不能履行。
03 合同不能履行时，当事人应当通知并提供证明
《合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
根据上述规定，因不可抗力导致合同不能履行的，当事人具有通知、证明的义务，如果当事人未及时履行通知义务或未在合理期限内提供证明，应当承担不利后果。
建议按照合同约定或法律规定的方式书面通知对方。如果合同已经根本无法履行，应当通知对方解除合同，明确合同解除时间。如果合同暂时不能履行，应当通知对方中止履行，明确恢复时间或约定待具备恢复履行条件时，再恢复履行。在履行证明义务时，可以视情况提供政府的命令或者医院证明。例如政府要求企业停工的，可以提供停工令；个人因患新型冠状病毒肺炎住院治疗的，可以提供住院证明、诊断证明、出院证明等。
04 2003年非典疫情的相关规定及案例能够为上述观点提供参考
因非典疫情与此次的新型冠状病毒疫情十分相似，当时的理论学说、法律规定、司法判例都十分具有参考意义。
2003年爆发非典疫情，由广东高院协办，北京二中院课题组完成了《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》，关于非典疫情的法律性质，文章论述 ：“是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”
在非典疫情结束不久，最高法便出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），该通知第三条第二款规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而第一百一十七条和第一百一十八条正是《合同法》中有关不可抗力的相关规定。
此外，（2007）鄂民四终字第47号判决中法院认为，“非典疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。”（2018）晋04民终2272号判决中法院认为，“承租人刚经营酒店不久，2018年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，2014年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，“非典”、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。”
根据上述可知，非典疫情属于不可抗力事件并不存在争议。虽然北京二中院的研究成果针对的是非典疫情，最高法的通知因“情况已变化、实际已失效”而废止，但其对本次疫情仍然具有参考价值，可以佐证本文第一部分的观点，即同样作为大规模疫情的新型冠状病毒肺炎也应当作为不可抗力处理。
新型冠状病毒肺炎疫情是否一律做不可抗力处理，在具体案件认定上并不可一概而论。最高法公报案例“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”便可佐证本文第二部分观点，疫情若仅导致履行难度加大、履行成本增加则不构成不可抗力。法院认为，“在中佳旅行社履行了自己义务后，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定。当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。”
关于因疫情不能履行合同时的通知、证明义务可以参考（2010）汴民终字第1073号判决。法院认为，“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”
综上所述，新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力范畴，但是合同当事人能否主张不可抗力免责，还应当考量合同订立时间、履行期限、对于合同履行的影响程度等因素。此外，合同当事人也应当积极与对方沟通、友好协商，共渡难关。