从《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》第六十三条探讨替代交易的实务适用

2022年11月，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（简称《民法典合同编解释（征求意见稿）》），第六十三条即“替代交易”规则。非违约方放弃继续履行，选择与第三方进行替代交易，替代交易的合法性和合理性，决定其是否能成为证明违约损失的直接证据。本文通过梳理《民法典合同编解释（征求意见稿）》与《联合国国际货物销售合同公约》关于替代交易的规则，探讨实务中如何认定适格的替代交易，实现对非违约方实现公平及时救济，亦可避免非违约方恶意利用违约受益。
一、《民法典合同编解释（征求意见稿）》的“替代交易”规则
违约发生后，非违约方即承担减损义务，应尽快减少违约损失。除要求违约方继续履行合同外，当存在可供买卖的市场时，非违约方采取合理、断然的措施进行替代安排，以避免损失，是最合理的作法之一。已废弃《合同法》抑或《民法典》均不存在替代交易的具体规则，《民法典合同编解释（征求意见稿）》第六十三条有所规定：
第六十三条【可得利益的赔偿】人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，应当扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持，但是非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的除外。
非违约方未实施替代交易，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。
第一款系对《民法典》第五百八十四条违约损失条款的细化，规定可得利益应扣除非违约方替代交易的履行费用和成本。[i]如(2021)最高法民终813号判决书：“合同履行后可以获得的利益，即可得利益属于履行利益范畴。因可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本，当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿。”[ii]实务中，对于违约方而言，替代交易的履行成本与费用处于不可知状态，除提出相应主张外，很少能落实到证明层面，很难获得全额支持。
第二款系替代交易规则的细化。非违约方主张替代交易与合同约定价之差计算可得利益，应以解除合同为前提，该点暂未获得学界、实务界的统一认识。部分学者认为解除合同需履行通知义务，或发送通知，或起诉，成本过高、程序繁琐，不应成为采纳替代交易的必要前提。[iii]退一步讲，非违约方采取替代交易，是否应通知违约方、再次沟通协商，预留违约方必要的考虑时限、协商空间，未经通知程序等武断进行替代交易，能否推翻替代交易的适格认定，亦引起实务界诸多困惑。实务中，非违约方确保替代交易的适格，成功通过替代交易方式索赔违约损失，应尽可能事先通知违约方，即将采取替代交易方式换取最后的协商。如(2022)苏08民终2081号判决书：“关于上诉人是否应赔偿上诉人所主张的差价损失，从其未按约交货与被上诉人另行购货之间的因果关系来看，被上诉人在与上诉人多次发函协商交货未果后，于2021年10月20日向第三方采购4万吨5000大卡锅炉用烟煤，合同采购价虽高，但符合当时煤炭市场价格上涨的总体行情，且在最终订货前已明确发函告知上诉人。对于被上诉人另行购买动力煤导致的差价损失应由上诉人承担。”
同时，非违约方解除合同后、提出替代交易，即推定替代交易适格。当违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格时，违约方主张违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同价格的差额计算可得利益，应予采纳。此部分与该条第三款呼应，可推定“违约行为发生时合同履行地市场价格”是替代交易适格的基本原则。若替代交易价格明显偏离该价格，替代交易就不应被采纳，此时，关于替代交易的合理性的举证责任发生转移，由非违约方证明替代交易属于减损措施。实践中，非违约方提出替代交易，即使违约方抗辩替代交易并非属于最合适的减损措施，或无法提供违约行为发生时合同履行地的市场价格，或裁判者错误分配举证责任，要求违约方证明替代交易不属于合理的减损措施。多数情形下，基本无法推翻替代交易作为可得利益的计算方式。
二、《联合国国际货物销售合同公约》的“替代交易”规则
《民法典合同编解释（征求意见稿）》第六十三条源于《联合国国际货物销售合同公约》（简称“CISG”）第七十五条和第七十六条，适格的替代交易应满足“合理时间”和“合理方式”两项因素：
第七十五条如果合同宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。
第七十六条（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接受货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。
（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当考虑货物运费的差额。
替代交易计算违约损害赔偿，需满足合理性要求，即卖方转卖货物和买方购进货物都应以“诚信”和“商业上的合理方式”。[iv]理想状态下，替代交易作为与继续履行同等重要的责任承担方式，应尽可能与原合同交易条件相同（数量、价格、信用、交货时间等）或接近，实现违约经济成本的最小化。事实上，替代交易主体、时间等与原交易不同，替代交易不可能完全回复至原交易的状态，非违约方应以诚信态度行事，尽可能接近原交易，尽可能减少违约损失，减轻违约方的赔偿负担。[v]如何识别适格的替代交易，主要有三个方面：
其一，替代交易目的系弥补原合同的损失，应与原交易具有直接的关联，具体可从替代交易发生时间、替代交易与原合同服务于相同利益等判断。实务中，发生多笔交易的情形，如常年购买原料的生产商，存在多份采购合同，当非违约方故意挑选较高价格的交易合同主张违约损失，证明替代交易与原合同的关联性，决定替代交易的适格。
其二，非违约方应以诚信态度行事。诚实信用原则作为民法的黄金法则，“诚信态度行事”比较抽象，需结合具体的个案事实准确界定。部分案件中，违约方属于中游厂商，基于原材料价格暴涨，无法承担过高的生产成本导致违约，确属非恶意违约导致合同僵局。非违约方亦知悉合同无法继续履行，面对价格骤升骤降的情形，非违约方恶意拖延或等待合同期满，方以高额交易价格主张替代交易，是否符合“诚信态度”，值得商榷。
其三，替代交易应属于“商业上的合理方式”。商业环境风云变化，随时影响商业判断，“商业上的合理方式”的判断标准系实务难题。一般情况下，替代交易的合理方式包括但不限于同等质量、同等规格、同等数量、同等价格等。事实上，违约方并非恶意违约的情形下，因预料之外的履约成本、原材料价格、运输成本等高额涨幅，违约方较大可能会提出相对于替代交易更为划算的“新要约”，“新要约”是否构成更为合理的商业方式，非违约方是否有义务接受，实操层面均较难证明。
三、替代交易规则的实务适用路径
依据上述规则，替代交易既非守约方的权利，替代交易价格受限于“违约行为发生时合同履行地市场价格”，也非守约方的义务，并非只能选择“替代交易”主张违约索赔。实务中，适用替代交易计算违约损失，主要分三步：提出替代交易的主张及相关证据；证明替代交易的真实性和合理性；存在反证推翻替代交易。
（一）提出替代交易的主张及相关证据
替代交易作为违约的止损方式，非违约方通过替代交易实现原交易的目的，既可作为违约损失进行主张，也可作为违约金的衡量标准，提交替代交易证据，辅助证明违约金合理。前者如，山东省菏泽市中级人民法院(2021)鲁17民终2767号判决书载明：“关于原告向第三方以较高价采购货物的损失数额，原告提供了向第三方购买的货物金额发票及付款凭证，一审法院对此予以采信，原告的损失应为：从第三方采购的被告应供而未供货物的实际金额减去从被告处采购货物的应付金额，即[36000元/吨×61.11吨+36500元/吨×59.17吨+33800元/吨×29.19吨+35000元/吨×（122.73吨+32.17吨-61.11吨-59.17吨-29.19吨）]-（122.73吨×17700元/吨+32.17吨×28500元/吨）=2447171元。”
后者如，浙江省宁波市北仑区人民法院(2013)甬仑商外初字第118号判决书载明：“从本案事实看，自2013年6月至2013年7月的设备停产调试即已造成近2个月的时间损失，原告另购新设备并重新投产需时更长，原告作为系统生产企业，涉案设备的停产调试已对其生产造成了严重障碍，另原告替代交易价格也远高于向被告购买的原涉案塔内件价格。本案中，双方均认可在安装后的调试过程中，涉案塔产能一直未达到合同约定的标准，即设备改造无法达到生产要求，被告应当为其根本违约行为承担违约责任，故原告主张的退还前期货款以及要求被告按照合同款的100%进行赔偿符合协议约定，本院予以支持。”又如，广州互联网法院（2021）粤0192民初19972号判决载明：“本案中，史钧因田野拒不发货，另行购买了价款为29012元的相机，史钧有权请求田野赔偿因替代交易所造成的损失，史钧诉请田野违约金2940元未超过两个商品的差价，本院予以支持。”
（二）证明替代交易的真实性、合理性
依据《民法典合同编解释（征求意见稿）》和CISG规定，替代交易计算违约损失，应证明替代交易的适格。第一层面，非违约方应证明替代交易被真实履行，应提交支付凭证、履行凭证等，证明替代交易与损失的直接因果关系，避免单一的第三方合同无法证明替代交易已被实际履行。如(2013)甬仑商外初字第118号判决：“法院对原告提交的第三方另采合同不予采信，苯乙烯销售合同因系原告同案外人签订与发生，所涉货款无法证明与本案中原告的损失有直接因果联系，故本院不作为定案依据。”再如，（2020）沪01民终4917号判决：“普天公司诉请赔偿的损失为货款、其他损失及利息损失，另有仓储损失。上海赛迪和赛迪研究院主张，采购款并不等同于实际损失。对此本院认为，普天公司就其向案外人四川XX采购硬件与软件提供了相应证据，并表示该些采购行为均系为履行本案系争销售合同进行备货。鉴于普天公司与案外人四川XX之间的买卖合同纠纷涉及的货款数额已为生效民事调解书所确认，普天公司亦提供了交易相关的XX公司的说明函佐证相应货值的货物与本案系争销售合同的关联性，故普天公司提供的证据能够形成互相印证的证据锁链，其举证已满足民事诉讼证据较高盖然性的证明标准。”
第二层面，非违约方采用替代交易，应证明替代交易合理。如，(2022)苏08民终2081号判决书：“关于上诉人是否应赔偿上诉人所主张的差价损失，从其未按约交货与被上诉人另行购货之间的因果关系来看，（1）被上诉人在与上诉人多次发函协商交货未果后，于2021年10月20日向第三方采购4万吨5000大卡锅炉用烟煤，合同采购价虽高，但符合当时煤炭市场价格上涨的总体行情，且在最终订货前已明确发函告知上诉人。（2）被上诉人系化工企业，对于煤炭具有较大需求，被上诉人另行采购煤炭以保证生产安全需要具有合理性。（3）被上诉人向第三方另行订购的煤炭品种与案涉合同相同，并提供了与第三方交易合同、结算单、发票等证据，可以相互印证其与第三方合同已经实际履行。相反，上诉人始终无法提供此批货物的处理价格，由此亦无法认定因上诉人违约导致被上诉人获益的情况，对于被上诉人另行购买动力煤导致的差价损失应由上诉人承担。”
（三）替代交易可适用反证推翻
实务中，非违约方提出替代交易后甚少被推翻，裁判者亦甚少审查替代交易的合理性，甚少正确分配替代交易的举证责任。多数裁判者未要求非违约方承担替代交易适格的证明责任，反而直接推定替代交易的正当合理，要求违约方承担替代交易高于市场价格的证明责任。如，浙江省高级人民法院（2015）浙商外终字第64号判决书载明：“本案中科固公司的损失应为其在《销售合同》中的合同价与实际转售价的差额，加上增加的费用成本。科固公司依法主张按其实际损失调高违约金，并提供了相应证据，一审判决审查后确定的数额并无不当。欣华欣公司直至二审仍未提供该转售价格不合理或者相关方存在恶意串通损害欣华欣公司利益的证据，故其提出不应以科固公司与前程公司之间的委托销售合同作为确定损失依据的上诉理由，本院不予支持。” 再如，北京市第一中级人民法院(2021)京01民终8340号判决：“关于损失数额，金硕公司未能举证证明中钢公司另行采购的价格高于市场价格，应当承担举证不利的后果。”
事实上，推翻替代交易主要有三种方式：其一，违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，即“违约行为发生时合同履行地的市场价格”，替代交易原则上不应被采纳，除非非违约方证明替代交易属于避免损失扩大的合理措施；其二，违约方有充足证据证明替代交易不具有合理性，如非合理时间、未及时告知或合理商议后恶意拖延导致损失扩大等；其三，违约方已提出更合理的其他措施，如违约方提出新要约，合理且可履行，亦及时告知非违约方，非违约方应慎重考虑新要约的合理性，相较之下，不应轻易拒绝新要约，径自选择替代交易。
某种程度上，推翻替代交易的实质，属于规避非违约方权利滥用的体现。传统的权利滥用原则，要求非违约方不得通过违约行为获利，替代交易不应成为非违约方恶意牟利的方式。同时，替代交易不被采纳的后果，即“如果转售或补进货物不是以合理方式并且在合同宣告无效之后的一段合理时间内进行的，损害赔偿按照仿佛替代交易没有发生那样来计算，因此，可诉诸CISG第76条规定，或者在可行时依据第74条计算。”[vi]实务中，违约损害赔偿常见计算方式共有5种：1.市场价格损害赔偿，即市场价格与合同价格之差；2.替代交易损害赔偿，即替代交易价格与合同价格之差；3.补救成本与价值降低公式，主要适用于建设施工合同；4.所失利润，即合同价格与可变成本之差；5.以纯获利益为基础的赔偿方式，以违约方获利为基础确定赔偿。[vii]若未进行替代交易或替代交易不应被采纳的情形下，非违约方可选择上述其他计算方式主张违约损失。
四、替代交易的合理因素考量
替代交易的合理性判断，系替代交易计算违约损失的核心。实务中，替代交易的合理性的审查路径并非清晰明确。“合理”作为法律规范的常见语汇，系裁判者自由裁量权范围的“不确定法律概念”。参照《民法典合同编解释（征求意见稿）》和CISG相关规定，本部分重在探讨“合理”替代交易的界定。
（一）合理时间：尽可能接近违约行为发生之日
依据CISG第七十五条、第七十六条来看，替代交易应遵守时间限制，转售和补进货物都应该在解除合同之后的合理时间内进行。合理时间的起算以非违约方宣告合同无效后，综合衡量替代交易的发生可能性、替代交易减轻损失程度、搜寻替代交易的必要时间等确定。如，当货物价格下跌时，未违约的卖方应尽可能转售货物，当货物价格上升时，未违约的买方应尽可能早地购进货物。原则上，相对于“继续履行”“酌定赔偿”等方式，替代交易应更有利于减少违约损失，替代交易通常以“违约行为发生之日的市场价格”为起点，挑选替代交易的合理时间不宜过长，尤其是面对货物价格涨跌骤变的情形。若通过过长时间挑选、确定替代交易，替代交易可能丧失与原合同的关联性，不应予以采纳。
同时，替代交易的合理时间起算应尽可能靠近“非违约方减损义务发生之时”。《民法典》第五百九十一条之规定，减损义务属于非违约方承担的不真正义务，替代交易属于非违约方履行减损义务的重要方式。[i]考虑到减损义务起算时间点应尽可能接近违约行为发生时，才可认定为“断然”措施，若合理的替代交易可立即发生，理应于违约行为发生时即进行。否则，应认定为非违约方违反减损义务，不应采纳替代交易计算违约损失，自行承担扩大部分的损失。
（二）合理措施：替代交易最划算为原则
采取替代交易的合理措施是多方面的，既包括及时履行告知、友好诚信协商，也包括经济层面的成本最低。合理措施的重要因素之一，非违约方应及时告知违约方，避免违约方提供其他措施，导致非违约方错误选择不划算的减损方式。无论是《民法典合同编解释（征求意见稿）》第六十三条第一款规定，抑或CISG第七十五条第一款，采取替代交易应先解除合同。如前文所述，该观点未得到学界与实务界的一致认同，笔者未检索到替代交易应以解除合同为前提的裁判观点。[ix]换言之，参照CISG相关释义，即使不要求解除合同，非违约方向违约方预先通知其将会采取减损的行动并非是“坏事”，这属于衡量整个行动是否合理的其中一个因素。[x]
“合理措施”重要因素之二系价格。除前文所述“违约行为发生之日的市场价格”系合理价格的认定原则，尚有其他的限定因素，如不应超过违约方订约时可预见到的违约损失。实务中，合同未明确约定时，违约方证明“违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，难度极大。若合同约定违约金或违约损失计算方式，可作为违约方预见到或可能预见到的违约损失最大数额的参考。
“合理措施”重要因素之三系非违约方的心态。非违约方进行替代交易时应审慎判断，尽可能考虑各种因素，包括但不限于经济、及时性、真实急迫的需求等因素，尤其着重考量非违约方的主观方面，要求非违约方替代交易时尽心尽力，避免社会资源浪费的措施。[xi]如，对于替代交易价格过分高于原合同价格的案件，应要求非违约方更重的通知/再协商义务，对非违约方选择其他方式的要求的必要性更强。又如，为避免或减少违约损失，违约方提出变更要约，变更的程度并非很大，非违约方通常应接受作为减轻损失措施。[xii]
五、结语
综上，相较于《民法典合同编解释（征求意见稿）》，CISG关于替代交易的规则更为原则和灵活。CISG关于替代交易规则的模糊立法，让裁判者可通过衡量履约过程、违约过错、沟通协商等事实，为论证替代交易的适格，提供充足的心证空间。同时，CISG未采取推定的方式，要求非违约方证明替代交易的适格，一定程度上减轻违约方推翻替代交易的证明难度，更符合“谁主张，谁举证”的责任分配规则。实务中，裁判者对替代交易适格的认定应更为审慎，明确要求非违约方诚信履行减损义务，积极遏制利用非恶意违约高额牟利，合理分配举证责任、公平把握证明标准，通过非违约方替代交易的细节事实，如履行通知、协商义务，结合替代交易不过分偏离原合同价格、违约行为发生日的市场价格，准确界定替代交易的适格。
参考来源：
[i] 第五百八十四条【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
[ii] 该案例转引自微信公众号【小甘读判例】2023年1月5日发布文章《最高院：“可得利益损失”裁判意见十九条》
[iii] 王怡聪、孙良国：《作为违约损害赔偿计算方法的替代交易研究》，中国人民大学学报2021年第2期
[iv] 李巍著：《联合国国际货物销售合同公约》评释，第318页，法律出版社2002年9月第1版
[v] 同上
[vi] 李巍著：《联合国国际货物销售合同公约》评释，第318页，法律出版社2002年9月第1版，转引自秘书处评论公约草案第71条（正式文本第75条）第6段，正式记录第60页
[vii] 微信公众号【中国民商法律网】2022年11月23日，第521期民商法前沿论坛/孙良国：《民法典》违约完全赔偿的公式化展开/实录
[viii] 第五百九十一条【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
[ix] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》第五百九十一条释义载明：“替代安排也就是要缔结替代合同，基于债权的平等性，缔结替代合同并不要求事先解除原合同。”
[x] 杨良宜：《损失赔偿与救济》，法律出版社，第327页
[xi] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第830页
[xii] 杨代雄：《民法典评注》，中国民主法制出版社，第560页