一、案情简介
2005年1月，甲乙双方签订建设工程施工合同，约定由甲方委托乙方进行输变电工程项目的设计、施工、设备材料采购等工作，工程安装工期为施工图交底后180个工作日；甲方应提供有关的批复文件，根据施工合同条款的规定及时将资金到位，确定线路规划路径和办妥工程建筑许可证；乙方应协助甲方办理接入电力系统的手续及另行书面委托的其他工作，所发生的费用由甲方负担；工程总包费用为4450万，甲方于合同签订后一周内预付800万，四月中旬再预付1600万，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%，安装完毕再付至总价的90%，工程全部验收合格，送电启动会议前付清全部工程款。
合同签订后，甲方屡次未按约定支付工程款，也未就路径调整送交改道规划图，致乙方不能按约定进度施工。2005年9月，涉案工程发生重大事故，相关部门对事故展开调查，直至12月调查结束。2006年10月，双方签订《备忘录》，确认原合同继续有效，并对原合同作出部分变更，约定甲方于2006年10月支付100-200万，2006年12月-2007年1月支付500-1000万，2007年3-4月（送电投运前）支付全部工程款。《备忘录》签订后，甲方仍旧屡次拖延支付工程款，至2007年5月，共计支付1980万，远低于约定金额（详见表格）。
乙方于同月停工至今，并诉至法院要求解除双方合同关系，由甲方向乙方支付剩余工程款(根据司法鉴定确定的工程造价)及利息损失。甲方认为，乙方未如期完成工程建设和擅自停工的行为给甲方造成巨大经济损失，故反诉要求乙方退还甲方已支付工程款及赔偿其他经济损失。一审法院审理后认为，甲方应承担逾期付款的违约责任，但这一违约不构成根本性违约，乙方可另行主张。而乙方因停工未能按约交付工程项目，造成甲方的合同目的无法实现，构成根本性违约。故判决解除双方合同关系；乙方返还甲方工程款1980万元，赔偿利息损失628.0951万元。
乙方不服一审判决提起上诉。我方作为乙方二审阶段的代理律师，以甲方屡次迟延支付工程款，未领取施工许可证构成根本性违约，一审认定事实错误为突破口进行诉讼。
二、争议焦点
本案的争议焦点为：诉争工程总承包合同中止履行的责任在哪方？
上诉人乙方认为原审判决认为被上诉人的违约行为不构成根本违约，而上诉人中止履行构成根本违约，系认定错误。
一、被上诉人怠于履行合同义务，已构成根本违约。
1.被上诉人拖延支付工程款项，在给予宽限期限后仍未按约履行。双方于2005年1月14日正式签订合同后，被上诉人在仅支付了880万元（含合同签订前支付的80万元启动资金）后就停止支付工程款，上诉人分别于2005年5月26日、2005年9月15日、2005年11月14日书面致函被上诉人要求其按照合同约定履行工程款的支付义务，但被上诉人收函后既没有补交工程款，也没有任何回应，已构成根本违约。后双方于2006年10月16日签订的《备忘录》，是在原合同约定基础上对被上诉人工程款支付给予的宽限，而非对于付款期限的简单变更。但被上诉人仍未按照《备忘录》规定的宽限期限内足额付款，再次构成根本违约。上诉人未在《备忘录》中追究被上诉人的违约责任并不代表上诉人放弃了追究被上诉人违约责任的权利。
2.被上诉人未依约领取施工许可证亦构成根本违约。根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依法提供施工许可证既是被上诉人的合同约定义务，也是被上诉人的法定义务。但被上诉人至今仍未领取施工许可证，严重违反了合同的约定及相关法律法规的规定，亦构成根本违约。
3.被上诉人未依约确定线路规划路径。被上诉人于2005年8月30日致上诉人的《函》中明确涉案的线路需要进行调整。上诉人于2005年9月1人致函被上诉人，要求其提交新线路规划路径图；于2005年9月15日致被上诉人的催款函中要求其提供线路工程改道的规划路径图；于2006年10月16日的《备忘录》中再次要求被上诉人负责联系该地段输电线路是否改道事宜。但被上诉人至今仍未对线路规划调整的问题作出明确的答复，违反了合同第六条第6项的约定。
二、上诉人中止履行合同有充分的事实和法律依据，不构成违约。
1.上诉人中止履行合同，起因是被上诉人屡次延迟支付工程款项的根本违约行为，在被上诉人拖延付款的情况下，上诉人还是克服困难继续施工，并已完成了全部工程的70%以上。
2.被上诉人未能依法办理施工许可证，是导致工程停工的重要原因。2006年11月19日，被上诉人向某区重点工程建设办公室提交的《申请报告》中明确：“由于受国家土地政策的限制，目前该项目的施工许可证等相关手续无法办理。”《建筑法》第六十四条明确规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。在明知被上诉人未领取施工许可证的情况下，上诉人若继续施工显然违反了上述法律法规的禁止性规定，并面临被有关政府机关处以行政处罚的可能，因此上诉人有权随时停止施工，并不构成违约。有关部门的不作为并不代表涉案工程可以在被上诉人未领取施工许可证的情况下继续违法施工，也不能免除被上诉人依法领取施工许可证的法定义务。此外，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被上诉人未办理施工许可证的情况下，上诉人不予继续施工符合法律规定。
3.被上诉人实际上已经失去履行合同的意愿。正是由于国家政策及钢铁市场的变化，导致被上诉人投资规模的缩减，完全履行合同已经不符合被上诉人的利益，这也是被上诉人出现上述各种违约行为的根本原因。需要提请注意的是，在涉案工程停止施工以后至上诉人起诉的长达3年多的时间里，被上诉人从未对上诉人停止施工的行为提出异议，更未要求上诉人继续施工。如果被上诉人的项目运行急需使用涉案工程，那么被上诉人绝无可能在长达3年多的时间里没有提出任何要求。因此，上诉人请求二审法院撤销原判第二、三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人甲方答辩称：
一、关于被上诉人延迟付款是否根本违约，原审定性正确，关键是对备忘录付款条件的理解问题。备忘录约定2007年3-4月支付剩余工程款，应该理解为上诉人应该同时把涉案工程完工并达到送电投运的条件，但是在上诉人至今还有1200万元的工程没有完成，也达不到送电投运条件，所以上诉人行为构成根本违约。
二、关于施工许可证的问题，被上诉人认为没有法律依据，在这个工程中没有办理相关施工许可证，是由于土地指标问题，所以没有办理，按照某区的惯例，拿不到指标的，经发局出具相关批复，而且被上诉人的施工也没有因此受到影响，上诉人一直知道被上诉人没有许可证，也没有要求办理，所以在施工正常的情况下，被上诉人构成根本违约是不成立的。本案是上诉人的行为构成根本违约，被上诉人最多承担逾期付款的责任。2007年5月后，上诉人没有进行相关建设，构成了对合同的终止履行，是明显的违约。
三、原审法院基于现在工程现状，要求把建设好的建筑物由被上诉人负担，考虑到建造在被上诉人土地上，被上诉人接受了原审建议，接纳了这块建筑设施。因此，被上诉人原审判决得当，要求二审法院维持原判。
三、判决结果
二审法院认为，本案的责任应结合案件事实及相应的法律规定进行认定。
一、关于被上诉人是否按约支付工程款的问题。对诉争工程，双方当事人于2005年1月14日签订的建设工程施工合同及2006年10月16日签订的《备忘录》均系双方的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。该建设工程施工合同约定：“合同签订后一周内预付800万元，四月中旬再预付1600万元，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%……”，但被上诉人迟延于2005年1月28日支付了800万元后，未按约于同年四月中旬再预付1600万元及后续的工程进度款800万元。为此，上诉人多次发函催告被上诉人支付，但被上诉人未支付。后双方于2006年10月16日签订了《备忘录》，该《备忘录》明确约定“双方在2005年1月14日签订的总承包合同依然有效”，并约定“被上诉人在2006年10月20日支付100--200万元启动工程款，2006年12月--2007年1月支付500--1000万元工程款，2007年3--4月（送电投运前）支付全部工程款”。因此，在该建设工程施工合同仍然有效的情况下，《备忘录》只是对被上诉人部分欠付工程款支付时间的补充约定，而非对建设工程施工合同所有欠付工程款支付时间的变更。被上诉人仍需按照建设工程施工合同关于“电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%”的约定支付工程进度款。该《备忘录》签订后，至《备忘录》约定的2007年4月最后付款期限，被上诉人只于2006年11月3日支付100万元、2007年2月9日支付500万元，加上被上诉人先前支付的880万元，被上诉人实际只支付给上诉人1480万元工程款，远未达到约定的全部工程款数额。且根据上诉人提供的监理月报、工矿产品购销合同及双方当事人的往来函件，可以证明电气设备、铁塔材料已经进场，被上诉人也应根据建设工程施工合同的约定在电气设备、铁塔材料进场时付至工程款总价的70%即3115万元（4450万元×70%），被上诉人实际支付的金额也与该数额差距巨大。因此，被上诉人未按期支付工程款，属严重违约。
二、关于施工许可证的领取问题。建设工程施工合同明确约定被上诉人应办妥该许可证，同时根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第六十四条关于“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”等规定，领取施工许可证不仅是被上诉人的合同义务，也是法定义务。但被上诉人至今未领取施工许可证，违约明显。上诉人在此情况下于2007年5月停工，符合合同的约定及法律规定。相关建设行政主管部门虽未对被上诉人未领取施工许可证之事进行查处，也不能免除被上诉人的合同、法定义务及所应承担的责任。
三、关于被上诉人有否确定线路规划路径的问题。根据上诉人提供的监理月报记载，应施工的铁塔基础总基数共52基，上诉人累计已施工52基，可以认定上诉人实际施工的路径并未变化。因此，上诉人认为被上诉人未对线路规划调整的问题作出明确的答复，依据不足。
二审审理后认为，根据2006年10月签订的备忘录约定，甲方应于2007年3-4月（送电投运前）支付剩余全部工程款，但实际至2007年5月甲方仅支付工程款1980万元，且未按约办妥工程建筑许可证。甲方在涉案合同履行中构成违约证据充分，原审对本案主要事实认定错误，故裁定撤销一审判决，发回重审。
重审一审基本维持了原一审的判决，乙方不服再次上诉至二审法院。重审二审采纳了我方的上诉理由，改判支持乙方的诉讼请求并驳回了甲方的全部反诉请求。
2005年1月，甲乙双方签订建设工程施工合同，约定由甲方委托乙方进行输变电工程项目的设计、施工、设备材料采购等工作，工程安装工期为施工图交底后180个工作日；甲方应提供有关的批复文件，根据施工合同条款的规定及时将资金到位，确定线路规划路径和办妥工程建筑许可证；乙方应协助甲方办理接入电力系统的手续及另行书面委托的其他工作，所发生的费用由甲方负担；工程总包费用为4450万，甲方于合同签订后一周内预付800万，四月中旬再预付1600万，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%，安装完毕再付至总价的90%，工程全部验收合格，送电启动会议前付清全部工程款。
合同签订后，甲方屡次未按约定支付工程款，也未就路径调整送交改道规划图，致乙方不能按约定进度施工。2005年9月，涉案工程发生重大事故，相关部门对事故展开调查，直至12月调查结束。2006年10月，双方签订《备忘录》，确认原合同继续有效，并对原合同作出部分变更，约定甲方于2006年10月支付100-200万，2006年12月-2007年1月支付500-1000万，2007年3-4月（送电投运前）支付全部工程款。《备忘录》签订后，甲方仍旧屡次拖延支付工程款，至2007年5月，共计支付1980万，远低于约定金额（详见表格）。
乙方于同月停工至今，并诉至法院要求解除双方合同关系，由甲方向乙方支付剩余工程款(根据司法鉴定确定的工程造价)及利息损失。甲方认为，乙方未如期完成工程建设和擅自停工的行为给甲方造成巨大经济损失，故反诉要求乙方退还甲方已支付工程款及赔偿其他经济损失。一审法院审理后认为，甲方应承担逾期付款的违约责任，但这一违约不构成根本性违约，乙方可另行主张。而乙方因停工未能按约交付工程项目，造成甲方的合同目的无法实现，构成根本性违约。故判决解除双方合同关系；乙方返还甲方工程款1980万元，赔偿利息损失628.0951万元。
乙方不服一审判决提起上诉。我方作为乙方二审阶段的代理律师，以甲方屡次迟延支付工程款，未领取施工许可证构成根本性违约，一审认定事实错误为突破口进行诉讼。
二、争议焦点
本案的争议焦点为：诉争工程总承包合同中止履行的责任在哪方？
上诉人乙方认为原审判决认为被上诉人的违约行为不构成根本违约，而上诉人中止履行构成根本违约，系认定错误。
一、被上诉人怠于履行合同义务，已构成根本违约。
1.被上诉人拖延支付工程款项，在给予宽限期限后仍未按约履行。双方于2005年1月14日正式签订合同后，被上诉人在仅支付了880万元（含合同签订前支付的80万元启动资金）后就停止支付工程款，上诉人分别于2005年5月26日、2005年9月15日、2005年11月14日书面致函被上诉人要求其按照合同约定履行工程款的支付义务，但被上诉人收函后既没有补交工程款，也没有任何回应，已构成根本违约。后双方于2006年10月16日签订的《备忘录》，是在原合同约定基础上对被上诉人工程款支付给予的宽限，而非对于付款期限的简单变更。但被上诉人仍未按照《备忘录》规定的宽限期限内足额付款，再次构成根本违约。上诉人未在《备忘录》中追究被上诉人的违约责任并不代表上诉人放弃了追究被上诉人违约责任的权利。
2.被上诉人未依约领取施工许可证亦构成根本违约。根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依法提供施工许可证既是被上诉人的合同约定义务，也是被上诉人的法定义务。但被上诉人至今仍未领取施工许可证，严重违反了合同的约定及相关法律法规的规定，亦构成根本违约。
3.被上诉人未依约确定线路规划路径。被上诉人于2005年8月30日致上诉人的《函》中明确涉案的线路需要进行调整。上诉人于2005年9月1人致函被上诉人，要求其提交新线路规划路径图；于2005年9月15日致被上诉人的催款函中要求其提供线路工程改道的规划路径图；于2006年10月16日的《备忘录》中再次要求被上诉人负责联系该地段输电线路是否改道事宜。但被上诉人至今仍未对线路规划调整的问题作出明确的答复，违反了合同第六条第6项的约定。
二、上诉人中止履行合同有充分的事实和法律依据，不构成违约。
1.上诉人中止履行合同，起因是被上诉人屡次延迟支付工程款项的根本违约行为，在被上诉人拖延付款的情况下，上诉人还是克服困难继续施工，并已完成了全部工程的70%以上。
2.被上诉人未能依法办理施工许可证，是导致工程停工的重要原因。2006年11月19日，被上诉人向某区重点工程建设办公室提交的《申请报告》中明确：“由于受国家土地政策的限制，目前该项目的施工许可证等相关手续无法办理。”《建筑法》第六十四条明确规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。在明知被上诉人未领取施工许可证的情况下，上诉人若继续施工显然违反了上述法律法规的禁止性规定，并面临被有关政府机关处以行政处罚的可能，因此上诉人有权随时停止施工，并不构成违约。有关部门的不作为并不代表涉案工程可以在被上诉人未领取施工许可证的情况下继续违法施工，也不能免除被上诉人依法领取施工许可证的法定义务。此外，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被上诉人未办理施工许可证的情况下，上诉人不予继续施工符合法律规定。
3.被上诉人实际上已经失去履行合同的意愿。正是由于国家政策及钢铁市场的变化，导致被上诉人投资规模的缩减，完全履行合同已经不符合被上诉人的利益，这也是被上诉人出现上述各种违约行为的根本原因。需要提请注意的是，在涉案工程停止施工以后至上诉人起诉的长达3年多的时间里，被上诉人从未对上诉人停止施工的行为提出异议，更未要求上诉人继续施工。如果被上诉人的项目运行急需使用涉案工程，那么被上诉人绝无可能在长达3年多的时间里没有提出任何要求。因此，上诉人请求二审法院撤销原判第二、三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人甲方答辩称：
一、关于被上诉人延迟付款是否根本违约，原审定性正确，关键是对备忘录付款条件的理解问题。备忘录约定2007年3-4月支付剩余工程款，应该理解为上诉人应该同时把涉案工程完工并达到送电投运的条件，但是在上诉人至今还有1200万元的工程没有完成，也达不到送电投运条件，所以上诉人行为构成根本违约。
二、关于施工许可证的问题，被上诉人认为没有法律依据，在这个工程中没有办理相关施工许可证，是由于土地指标问题，所以没有办理，按照某区的惯例，拿不到指标的，经发局出具相关批复，而且被上诉人的施工也没有因此受到影响，上诉人一直知道被上诉人没有许可证，也没有要求办理，所以在施工正常的情况下，被上诉人构成根本违约是不成立的。本案是上诉人的行为构成根本违约，被上诉人最多承担逾期付款的责任。2007年5月后，上诉人没有进行相关建设，构成了对合同的终止履行，是明显的违约。
三、原审法院基于现在工程现状，要求把建设好的建筑物由被上诉人负担，考虑到建造在被上诉人土地上，被上诉人接受了原审建议，接纳了这块建筑设施。因此，被上诉人原审判决得当，要求二审法院维持原判。
三、判决结果
二审法院认为，本案的责任应结合案件事实及相应的法律规定进行认定。
一、关于被上诉人是否按约支付工程款的问题。对诉争工程，双方当事人于2005年1月14日签订的建设工程施工合同及2006年10月16日签订的《备忘录》均系双方的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。该建设工程施工合同约定：“合同签订后一周内预付800万元，四月中旬再预付1600万元，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%……”，但被上诉人迟延于2005年1月28日支付了800万元后，未按约于同年四月中旬再预付1600万元及后续的工程进度款800万元。为此，上诉人多次发函催告被上诉人支付，但被上诉人未支付。后双方于2006年10月16日签订了《备忘录》，该《备忘录》明确约定“双方在2005年1月14日签订的总承包合同依然有效”，并约定“被上诉人在2006年10月20日支付100--200万元启动工程款，2006年12月--2007年1月支付500--1000万元工程款，2007年3--4月（送电投运前）支付全部工程款”。因此，在该建设工程施工合同仍然有效的情况下，《备忘录》只是对被上诉人部分欠付工程款支付时间的补充约定，而非对建设工程施工合同所有欠付工程款支付时间的变更。被上诉人仍需按照建设工程施工合同关于“电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%”的约定支付工程进度款。该《备忘录》签订后，至《备忘录》约定的2007年4月最后付款期限，被上诉人只于2006年11月3日支付100万元、2007年2月9日支付500万元，加上被上诉人先前支付的880万元，被上诉人实际只支付给上诉人1480万元工程款，远未达到约定的全部工程款数额。且根据上诉人提供的监理月报、工矿产品购销合同及双方当事人的往来函件，可以证明电气设备、铁塔材料已经进场，被上诉人也应根据建设工程施工合同的约定在电气设备、铁塔材料进场时付至工程款总价的70%即3115万元（4450万元×70%），被上诉人实际支付的金额也与该数额差距巨大。因此，被上诉人未按期支付工程款，属严重违约。
二、关于施工许可证的领取问题。建设工程施工合同明确约定被上诉人应办妥该许可证，同时根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第六十四条关于“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”等规定，领取施工许可证不仅是被上诉人的合同义务，也是法定义务。但被上诉人至今未领取施工许可证，违约明显。上诉人在此情况下于2007年5月停工，符合合同的约定及法律规定。相关建设行政主管部门虽未对被上诉人未领取施工许可证之事进行查处，也不能免除被上诉人的合同、法定义务及所应承担的责任。
三、关于被上诉人有否确定线路规划路径的问题。根据上诉人提供的监理月报记载，应施工的铁塔基础总基数共52基，上诉人累计已施工52基，可以认定上诉人实际施工的路径并未变化。因此，上诉人认为被上诉人未对线路规划调整的问题作出明确的答复，依据不足。
二审审理后认为，根据2006年10月签订的备忘录约定，甲方应于2007年3-4月（送电投运前）支付剩余全部工程款，但实际至2007年5月甲方仅支付工程款1980万元，且未按约办妥工程建筑许可证。甲方在涉案合同履行中构成违约证据充分，原审对本案主要事实认定错误，故裁定撤销一审判决，发回重审。
重审一审基本维持了原一审的判决，乙方不服再次上诉至二审法院。重审二审采纳了我方的上诉理由，改判支持乙方的诉讼请求并驳回了甲方的全部反诉请求。