《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》逐条解读（四）

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
【解读】
根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制义务开始于劳动者与用人单位的劳动合同解除或终止后。实践中，较为谨慎的观点认为，用人单位仅能要求劳动者自离职之后履行竞业限制义务和承担违约责任，在职期间约定由劳动者履行竞业限制义务并承担违约责任，用人单位并不支付经济补偿，相关约定并无法律依据，所以此类竞业限制条款无效。
但从实践中普遍做法来看，很多用人单位在与劳动者签订劳动合同时会一并签订《保密协议》《竞业限制协议》等系列协议，约定劳动者的竞业限制期限为离职后不超过两年，且在职期间劳动者也应当遵守竞业限制义务。从用人单位的角度来说，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在职期间对公司负有天然的忠诚义务，并且在职期间劳动者的生活、就业等均受到保障，无需另行支付经济补偿。
此前，上述两种观点在司法实务中一直存在分歧和争议，本条对该种约定的效力予以确认，且明确了劳动者在职期间的竞业限制义务不以用人单位支付经济补偿为对价。
【应对建议】
本条规定更有利于用人单位商业秘密的保护和用工管理自主权的实现，从抗辩应诉的角度，用人单位可以在员工手册、公司相关规章制度、协议中进一步明确，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在职期间也需履行竞业限制义务，且公司无需支付经济补偿。
第十九条 【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
【解读】
现行《劳动合同法》第二十四条对于竞业限制的范围和期限仅作笼统规定，即“……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。……”因而，许多用人单位出于维护自身利益的考虑，会将竞业限制的地域范围约定为全球，本条对于竞业限制条款可以约定的内容更加明确，目的是保护劳动者的就业权利，避免在非必要的情形下使劳动者承担过重的竞业限制责任。
同时，根据现行《劳动合同法》第二十三条“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位可以与劳动者约定违反竞业限制的违约金，但并未明确用人单位是否有权要求劳动者返还竞业限制经济补偿金，从之前的司法实践中看，大多数判决均支持了用人单位要求返还竞业限制补偿金并支付违约金的请求，本条对此予以明确。
【应对建议】
本条规定实施以后，劳动者在竞业限制相关争议中会获得更大的抗辩空间，相应地，用人单位角度如果想要约定更大的竞业限制范围，需进一步在竞业限制协议中明确约定的原因和理由以及依据，例如说明竞业限制约定为全球的合理性，公司的业务范围已经辐射扩展至全球等。另外，需要注意的是，本条规定中用人单位要求劳动者返还竞业限制补偿金的前提是“协议中有约定”，因此用人单位还需在竞业限制协议中明确劳动者承担的违约责任包括返还竞业限制补偿金。
第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
【解读】
本条明确用人单位对单方调整劳动者工作岗位、工作地点的合法性负举证责任，并列举了一些违法调整工作岗位、工作地点的情形。实践中，除用人单位与劳动者协商一致或符合《劳动合同法》第四十条规定的情形外，用人单位是否有权单方调整劳动者的工作岗位、工作地点，各地的规定与裁判口径也不尽相同。北京市现有裁判意见区分了用人单位和劳动者之间有约定和未约定岗位的情形，即仍要根据用人单位生产经营需要，综合考量用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更等多种因素合理调整劳动者的工作岗位。
本条第三款对于《劳动合同法》第三十八条第一项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”进行了补充说明，赋予了劳动者因用人单位违法调整工作岗位、工作地点被迫离职而获得经济补偿的权利。
【应对建议】
用人单位如果想要在调整劳动者的工作岗位、工作地点方面掌握有较大自主权，应当在劳动合同及员工手册、公司相关规章制度中明确说明公司有权根据生产经营需要等调整劳动者的工作岗位、工作地点。同时，在劳动合同中也要避免约定劳动者的工作地点范围过窄，后期缺乏可调整的空间，可在劳动合同中明确由于用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等原因，劳动者的工作地点是“北京市”或更大范围。也可以在劳动合同或实践操作时明确，用人单位如根据生产经营需要调整劳动者的工作地点的，会给劳动者提供交通补助、班车等条件作为弥补措施。
第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
【解读】
根据《劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”用人单位违法解除与劳动者的劳动合同，劳动者申请劳动仲裁之时关于违法解除劳动合同的主张，劳动者有两种选择，一是请求继续履行劳动合同，并主张支付工资损失，二是选择主张2N赔偿金拿钱走人。
通常劳动者选择请求继续履行劳动合同已经成为一种诉讼策略，“拿钱走人”只能拿到固定的2N赔偿，而继续履行劳动合同可以要求公司支付劳动争议解决期间的工资损失，对于工作年限短、工资标准高的劳动者，往往可以因此拿到更高额的赔偿。本条从司法解释层面对于“劳动合同已经不能继续履行”的情形进行了细化规定，如果存在劳动合同客观上不能履行的情形，那么劳动者请求继续履行劳动合同的诉求将难以得到支持。
本条规定实际上使得“劳动合同不能继续履行”的认定条件更为收紧，相比之前的北京地区裁审意见和口径，之前只要劳动者入职新单位就属于劳动合同不能继续履行的情形，而未来随着本条规定的实施，还需证明劳动者对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的情形。
【应对建议】
与地方性裁判观点相比，虽然本条规定对于无法继续履行劳动合同的认定口径没有那么细化，但亮点是从司法解释的层面统一规定和列举了裁判机构在审查案件中应当进一步关注和审查是否存在劳动关系无法继续履行的情形，此外，也通过最后一条“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”留有一定的操作空间。
建议用人单位在用工管理中，在本条规定的基础上，仍可继续全方位的就此抗辩理由进行证据的固定和收集，比如双方的矛盾和冲突激烈、争议持续时间长的相关事实证据，以证明丧失信任基础；再比如公司在解除劳动合同之后，基于岗位的唯一性或不可缺失，已经由其他人员弥补岗位空缺，劳动者要求继续履行劳动关系的原岗位已被替代，据此证明用人单位和劳动者无法恢复劳动关系。
第二十二条【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
【解读】
根据《劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”即不得适用“无过失性辞退”或“经济性裁员”。本条讨论的前提是用人单位与劳动者“协商一致解除劳动合同”，可见在原规定基础上对劳动者职业病防护提出了更高的要求，但同时也给用人单位留有余地，在一审法庭辩论终结前劳动者已经检查未患职业病的或劳动者无正当理由拒不配合检查的，不影响协商解除劳动合同的效力。
【应对建议】
对于从事接触职业病危害作业的劳动者，建议用人单位应检尽检，即便是协商一致解除劳动合同，用人单位在劳动者离岗前也应按照规定进行职业健康检查并做好相关文件固定，以免在可能的劳动争议中处于被动。
第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
【解读】
劳动者与用人单位自愿签署了不缴纳社保的协议，后续劳动者可否再根据《劳动合同法》第38条的规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，在以往的司法实践中主要存在两种观点：第一种观点认为如果因劳动者自己原因导致用人单位未能为其缴纳社保的，劳动者不得以此为由要求用人单位支付经济补偿。第二种观点认为缴纳社保属于用人单位的法定义务，无法通过合同约定排除，即使是劳动者自身原因，只要用人单位未缴纳社保，劳动者依然可以以此为由要求用人单位支付经济补偿。本条解释支持了第二种观点，明确了即使劳动者与用人单位之间存在自愿放弃缴纳社保的约定，该约定也是无效的，劳动者仍然有权主张被迫解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。另外，本条也进一步明确了，若用人单位在与劳动者约定不缴纳社保的同时支付了劳动者一定的社会保险补偿金，那么当用人单位补缴社保后，则可以要求劳动者返还该部分补偿金。
【应对建议】
在实践中，劳动者可能基于自身原因主动向用人单位提出不缴纳社保，并要求用人单位将本应该扣除的社保费用通过现金补偿的形式支付给劳动者。根据这条司法解释的规定，若后续劳动者反悔，再依据劳动合同法主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，将会得到裁审机构的支持，即用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。不过，若用人单位曾以现金形式对劳动者进行补偿的，可以在补缴社保后要求劳动者返还这部分现金。整体而言，建议用人单位尽量不要再与劳动者达成不缴纳社保的相关约定；如果双方曾经达成约定并支付一定现金补贴/补偿的，那么建议要进一步关注支付项目是否明确约定为“社保补偿/补贴”，这样用人单位要求劳动者返还社保补偿时，也有明确依据；若已达成约定并产生了争议的，则用人单位可以通过提供已经完成补缴的相关证明来要求劳动者返还其已支付的现金补偿。
第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
【解读】
实际上，关于劳动合同期满后继续用工的问题，在之前的文件里已有相关规定。《最高院劳动争议司法解释（一）》第34条规定了劳动合同期满继续用工的情况下，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
广东地区则在时间上作出了限制，根据《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第31条，用人单位可以在劳动合同期满后的一个月内终止与劳动者的劳动关系。
北京地区则相对更严格一些，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第27条的规定，用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日，换言之，用人单位无法在期满后终止与劳动者的劳动关系。
而根据本条司法解释，相当于在《劳动争议司法解释（一）》第34条的寄出上，进一步为用人单位设置了1个月的异议期，若用人单位超出异议期仍未提出异议，就会丧失终止与劳动者劳动关系的权利，并且需要以原条件与其续订书面劳动合同，否则就要承担相应的法律责任。
【应对建议】
对于用人单位而言，应当重点关注并及时、主动地处理与临近劳动合同期限届满的劳动者之间的劳动关系，无论决定与劳动者续签合同还是终止与其的劳动关系，均应该提前将续订或者终止劳动合同意向书以书面形式通知劳动者，尽可能避免双方劳动关系长时间陷于事实劳动关系或存在争议的状态。
此外，用人单位向劳动者发送续签合同意向征询函或者提出异议或者通知终止劳动合同等相关意思表示，也应采用邮寄、电子邮箱、微信通知等有效留痕的方式将相关文本送达至劳动者本人，并做好证据固定和保留工作。
第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
【解读】
本条虽然直接规定了补发工资的期间为“决定作出后至仲裁或诉讼期间”、补发工资的标准为“提供正常劳动时的工资标准”，但同时引入了“双方过错”的原则，并进一步规定了“劳动者存在过错”的一些参考标准，这可以赋予裁审机关一定的自由裁量权，从而实现用人单位和劳动者的利益平衡。如规定了“劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼”属于劳动者存在过错的认定标准之一，如果此条规定据此落实，将能在一定程度上提醒和要求劳动者及时主张权利，因为怠于行使并不能使其获得更高的补发工资，不过何种程度会构成“怠于”在将来可能会引发一些争议。
【应对建议】
由于这条规定引入了双方过错的原则，当劳动者要求继续履行劳动合同并支补发工资时，用人单位可向裁审机构提供证据来证明劳动者存在的过错，如证明劳动者主张权利的时间距离劳动合同解除日较久，从而主张其存在“怠于”的意图及行为；或者提供劳动者与其他单位建立了劳动关系的相关证据，如与其他单位签订的劳动合同等。也就是说，当用人单位已经面临这种争议情形时，可以积极提供证据证明劳动者方的过错，从而全盘考虑应诉策略，减少可能承担的违法解除下的工资损失。
第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
【解读】
根据《劳动合同法》等法律法规的相关规定，除劳动者存在违反竞业限制和服务期约定的情况外，不支持用人单位向劳动者主张违约金。此处的服务期主要指《劳动合同法》第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”而在实践中，用人单位为了留住人才，可能会通过额外给劳动者提供落户资格、安排住房、支付住房补贴等来换取其一定年限的服务期，但是这种情况下如果产生劳动争议，用人单位往往较难抗辩索回上述权益。
这条司法解释则明确了对于劳动者享受特殊福利待遇而未满服务期离职的，用人单位可以要求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失。但是需要注意的是，本条仅指出了用人单位提供住房属于“特殊待遇”，至于实践中一直存在争议的“落户”是否也属于“特殊待遇”仍不明确。就北京地区而言，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33条规定，“用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。”可见就“落户”而言，北京地区仍不支持关于违约金的约定，但是支持用人单位向劳动者索要损失。
另外，由于此条仅规定了作出劳动合同解除决定的主体限于劳动者，即“劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同”的情形，对于用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条等规定单方解除/终止与劳动者的劳动合同时，可能仍然无法适用本条。
【应对建议】
实际上，这条规定在一定程度上更倾向于对用人单位权益的保障，进一步平衡用人单位用工自主权的保护及劳动者合法权益的保障二者之间的关系。当用人单位通过为劳动者提供特殊待遇来换取其一定的服务年限时，在与劳动者签订的劳动合同或其他相关协议中，不要约定为劳动者支付违约金，而应明确约定该特殊待遇是用来换取一定的服务期限的对价，如果劳动者没有依照约定提供对价，则给用人单位造成了一定的损失，并进一步约定清楚服务期内未履行部分费用的分摊方式或公司损失的计算依据，从而在未来产生争议时有切实可用的追偿依据。