论“加班”

来源:广东南磁律师事务所

文章摘要
01、根据法律规定,何为加班?
01、根据法律规定,何为加班?
根据《中华人民共和国劳动法》(下称劳动法)第三十六条、第三十八条、第四十四条规定,加班可以分为“延长”工作时间、“休息日”安排工作不能安排补休、“节假日”安排工作三种外观表现。
1、对于延长工作时间而言,每天工作超过8小时,超出部分即属于延长工作时间,属于加班;
2、对于休息日安排工作不能安排补休而言,首先应当明确周六日不是必然的休息日,用人单位仅须保证劳动者一周至少休息一天即可满足劳动者的休息权,换言之,用人单位可以安排劳动者周一到周日任何一天进行休息,只有在明确的休息日安排工作且不能安排补休时,该段时间才属于加班;
3、法定节假日安排工作时,无论是否安排补休,都属于加班。值得注意的是,以刚过去的五一假期为例,5月1日是劳动法第四十条以及《全国年节及纪念日放假办法》明确规定的节假日,在这一天安排劳动者工作的,无论是否补休,都属于加班。五一假期的4月30日、5月2日、5月3日、5月4日则属于调休假,安排工作后能够安排补休的,不属于加班。
综上所述,一天内超过8小时部分是加班,一周内工作超过44小时部分是加班,节假日安排工作部分是加班,除此以外,不属于加班,合法的工作时间模式可以是每天工作八小时以及周六或周日上午工作四小时,或者每天(包括周六日)工作八小时以及周一至周五任意一天上午工作四小时。但是国家机关和事业单位以周六日为休息日。
02、用人单位能否要求劳动者加班?
1、根据劳动法第四十一条规定,用人单位可以与劳动者协商加班时间,并以此形成劳动合同,可以认定为包薪制劳动合同,即劳动合同约定的劳动报酬包含了加班费。对于此种合同,双方原则上遵照执行。
但是,根据《中华人民共和国劳动合同法》(下称劳动合同法)第三十一条规定,用人单位不能强迫或者变相强迫劳动者加班,换言之,用人单位要求劳动者加班,即便以双方订立的劳动合同为依据,劳动者依然可以拒绝,而用人单位也无可奈何。用人单位能做的是,计算包薪制劳动合同中的加班部分费用并予以扣除。
2、即便劳资双方约定包薪制劳动合同,也并不意味着用人单位可以规避或者减少承担支付加班费的法定责任,实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资,同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。
以广州地区举例说明:假设用人单位A公司与劳动者B签订劳动合同,合同约定基本工资6000元,每天工作八小时制,月休4日,则可得出本月延长工作(加班)小时数为16h,经过计算,可得出加班工资约727元,正常工资为5273元。若合同基本工资约定过低,低于2617元,则违反劳动法第四十八条规定,低于广州地区最低工资标准发放工资。
3、即便在包薪制劳动合同情况下,劳动者仍然有拒绝加班的权利,用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班,能够采取的合法手段是不发放合同约定的加班工资。
综上所述,用人单位可以要求劳动者加班,但是要发放相应的加班费,且劳动者可以拒绝加班,因此建议用人单位善于使用加法刺激劳动者积极性。
03、能否以加班事由解除劳动合同?
首先,用人单位可以根据劳动法第四十一条规定,经与公会(如已建立)和劳动者民主协商延长劳动时间(即协商加班),但是延长劳动时间有上限要求,每天不超过1小时,保障劳动者健康情况下不超过每天不超过3小时,每月不得超过36小时。
其次,发生劳动法第四十二条规定的特殊情形,用人单位可以无限延长劳动时间,即便危及劳动者身体健康。
再次,即便上述两种情况下,劳动者依然能够以劳动法第三十一条规定拒绝加班,并且可以基于劳动合同法第二十六条规定主张已经订立必须加班的劳动合同条款违反强制性规定而无效,因此用人单位不得以劳动者拒绝加班为由解除劳动合同,否则将面临劳动经济赔偿的法律风险。那劳动者能否以加班为事由解除劳动合同?根据劳动法第三十八条规定,劳动者解除劳动合同的条件并未包含“加班”,在司法实践里以“加班”作为解除合同理由从而引起诉讼的劳动争议纠纷较为罕见,更多的是以用人单位拒不支付加班费为由解除劳动合同。此处应当注意到的是,拒不支付加班费是指劳动者向用人单位提出要求支付加班费而用人单位不支付,如劳动者未提出支付加班费的情况下解除劳动合同,则用人单位不需要支付经济补偿。
第四,既然劳动者无论如何都可以拒绝加班,那么劳动法第四十一条第四十二条延长工作时间的意义何在呢?笔者认为,一方面是出于行政管理、保障劳动关系健康稳健的考虑:根据劳动合同法第七十四条第四项以及《劳动保障监察条例》(以下简称劳保条例)第二十五条规定,国家劳动行政部门对工作时间进行监督管理。实践中不乏劳动者与用人单位一拍即合,劳动者加班赚工资,用人单位乐见劳动者加班以完成生产任务的情况。在如此情况下,劳动者的身体健康无疑会受到损害,也不利于劳动生产的良性发展。为了避免劳动者过度加班,保护劳动者的身体健康以及用人单位的稳健生产秩序,劳动法该两条法律条文设置了延长工作时间的上限,劳保条例则提供用人单位违反该规定的惩处威慑力。另一方面在工伤保险待遇纠纷中成为衡量用工单位是否存在过错的重要指标:休息权是劳动者的基本劳动权利,即使在支付劳动者加班费的情况下,劳动者的工作时间仍然受到法定延长工作时间上限的制约。在劳务派遣用工中,劳动者超时加班发生工伤,用工单位和劳务派遣单位对劳动者的损失均负有责任,应承担连带赔偿责任,能够有效避免劳务派遣用工中出现责任真空的现象,实现对劳动者合法权益的充分保障。
04、企业能否通过制度规避加班应承担的法律风险和用工成本?
企业设置加班审批制度“明确加班需提交加班申请单,按程序审批。未经审批的,不认定为加班,不支付加班费”,但在实际运作中要求劳动者执行超时工作制,在这种情况下,即便劳动者未申请加班审批、申请加班审批企业不通过或者未实际履行审批,只要劳动者有证据证明其加班工作的真实性,根据《工资支付暂行条例》第十三条规定,符合“用人单位安排”“法定标准工作时间以外工作”情形的,用人单位应当依法支付劳动者加班费。应当指出的是,如果加班行为是劳动者自身追求的结果,而用人单位并未实际要求,此种情况下,用人单位不需要支付加班费。
05、因加班工资产生纠纷,诉讼中的劳资双方如何分配举证责任?
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)(以下简称劳动争议司法解释)第四十二条规定,劳动者主张加班费的应当承担举证责任,但是有证据证明用人单位掌握加班的证据的可以不承担举证责任——这意味着,无论是自证加班还是证明用人单位掌握加班证据,劳动者都必须提供证据以支持自己的观点。就现阶段的社会生活中,企业打卡签到并非普遍做法,劳动者大多情况下不能自动掌握到本人的加班证据,此时,劳动者与同事之间的关系、与同事或上级的微信聊天记录、工作中接触到的工作会议纪要等就显得尤为重要了。
06、相关法规
1. 中华人民共和国劳动法(2018修正)
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:
(一)元旦;
(二)春节;
(三)国际劳动节;
(四)国庆节;
(五)法律、法规规定的其他休假节日。
第四十一条用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
2. 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
第六条发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
3. 中华人民共和国劳动合同法(2012修正)
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:
(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;
(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;
(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;
(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;
(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;
(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
4. 劳动保障监察条例
第二十五条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。
5. 国务院关于职工工作时间的规定(1995修订)
第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。
第七条国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。
企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。
6. 全国年节及纪念日放假办法(2013修订)
第二条全体公民放假的节日:
(一)新年,放假1天(1月1日);
(二)春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三);
(三)清明节,放假1天(农历清明当日);
(四)劳动节,放假1天(5月1日);
(五)端午节,放假1天(农历端午当日);
(六)中秋节,放假1天(农历中秋当日);
(七)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。
第三条部分公民放假的节日及纪念日:
(一)妇女节(3月8日),妇女放假半天;
(二)青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天;
(三)儿童节(6月1日),不满14周岁的少年儿童放假1天;
(四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。
第六条全体公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,应当在工作日补假。部分公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,则不补假。
7. 国家统计局关于工资总额组成的规定
第四条工资总额由下列六个部分组成:
(一)计时工资;
(二)计件工资;
(三)奖金;
(四)津贴和补贴;
(五)加班加点工资;
(六)特殊情况下支付的工资。
8. 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)
第三十五条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。
第四十二条劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
第四十五条用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
9. 全国各地区最低工资标准情况(截至2022年1月1日)
法规全文
单位:元

地区

月最低工资标准

小时最低工资标准

第一档

第二档

第三档

第四档

第一档

第二档

第三档

第四档

北京

2320

25.3

天津

2180

22.6

河北

1900

1790

1680

1580

19

18

17

16

山西

1880

1760

1630

19.8

18.5

17.2

内蒙古

1980

1910

1850

20.8

20.1

19.5

辽宁

1910

1710

1580

1420

19.2

17.2

15.9

14.3

吉林

1880

1760

1640

1540

19

18

17

16

黑龙江

1860

1610

1450

18

14

13

上海

2590

23

江苏

2280

2070

1840

22

20

18

浙江

2280

2070

1840

22

20

18

安徽

1650

1500

1430

1340

20

18

17

16

福建

1800

1720

1570

1420

18.5

18

16.5

15

江西

1850

1730

1610

18.5

17.3

16.1

山东

2100

1900

1700

21

19

17

河南

2000

1800

1600

19.6

17.6

15.6

湖北

2010

1800

1650

1520

19.5

18

16.5

15

湖南

1700

1540

1380

1220

17

15

13.5

12.5

广东

2300

1900

1720

1620

22.2

18.1

17

16.1

其中:深圳

2360

22.2

广西

1810

1580

1430

17.5

15.3

14

海南

1830

1730

1680

16.3

15.4

14.9

重庆

1800

1700

18

17

四川

1780

1650

1550

18.7

17.4

16.3

贵州

1790

1670

1570

18.6

17.5

16.5

云南

1670

1500

1350

15

14

13

西藏

1850

18

陕西

1950

1850

1750

19

18

17

甘肃

1820

1770

1720

1670

19

18.4

17.9

17.4

青海

1700

15.2

宁夏

1950

1840

1750

18

17

16

新疆

1900

1700

1620

1540

19

17

16.2

15.4


注:本表数据时间截至2022年1月1日。
11. 关于印发《工资支付暂行规定》的通知
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:
(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,
按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付
劳动者工资;
(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照
不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付
劳动者工资;
(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合
同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。
12. 企业职工带薪年休假实施办法
第三条职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。
第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。
13. 广东省工资支付条例(2016修正)
第七条用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度,并书面告知本单位全体劳动者。
工资支付制度包括如下事项:
(一)工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法;
(二)工资支付的周期和日期;
(三)加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法;
(四)工资的代扣、代缴及扣除事项;
(五)其他有关事项。
劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。
第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间,应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬:
(一)工作日安排劳动者延长工作时间的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
第四十七条用人单位有下列情形之一的,劳动者有权向人力资源社会保障部门举报投诉:
(一)拖欠或者克扣劳动者工资的;
(二)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;
(三)拒不支付或者不按规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的;
(四)其他侵害劳动者合法工资报酬权益的行为。
第五十六条用人单位有下列情形之一的,由人力资源社会保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金:(一)拖欠或者克扣劳动者工资的;(二)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;(三)拒不支付或者不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的。
技术驱动法律,专业成就未来