用人单位能否延长劳动者的试用期期间?

来源:云南义声律师事务所

文章摘要
试用期是用人单位与劳动者按照劳动法律规定,约定的双方考察期间,在该期间内,用人单位、劳动者均相互的考察对方能够符合岗位要求、工作是否符合自己预期,再决定是否继续履行劳动合同。

试用期是用人单位与劳动者按照劳动法律规定,约定的双方考察期间,在该期间内,用人单位、劳动者均相互的考察对方能够符合岗位要求、工作是否符合自己预期,再决定是否继续履行劳动合同。用人单位及劳动者均应对试用期存在的风险进行识别,避免因违反法律规定带来的责任风险。
用人单位与劳动者订立了一定期限的劳动合同,且已经对试用期进行了明确约定,该试用期的约定对用人单位、劳动者均有法律约束力。
用人单位若以劳动者考核不通过延长试用期限,根据《劳动合同法》“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定,该用人单位极有可能构成二次约定试用期。
实践中,因地区经济发展差异,各地对于在试用期内延长试用期期间是否属于二次约定试用期的规定也不一致。浙江高院及浙江省劳动人事争议仲裁院发布的关于审理劳动争议案件若干问题的解答《五》认为,“用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。”
有部分观点与浙江省的解答一致,认为虽然延长的是超过用人单位与劳动者在劳动合同约定的试用期期间,但并未超过法律规定的最长试用期期间,就没有违反《劳动合同法》对于试用期的规定。
本人认为,无论用人单位与劳动者是否就延长试用期的问题协商一致,再次约定试用期的行为已经违反法律的强制性规定,那么用人单位应以劳动者原试用期满后月工资为标准,按照劳动者已经履行的超过原法定试用期后的期间计算,向劳动者支付赔偿金。
就云南地区而言,暂未就试用期内延长试用期期间是否属于二次约定试用期有过相关规定。但依据《劳动合同法》规定,法定试用期是法律限制用人单位滥用试用期、保护劳动者合法权益的界限。故而本人认为,在已经确定试用期期间后,又延长试用期期间,则存在构成二次约定试用的情形。
用人单位对原约定的试用期期间进行延长,已经侵犯了劳动者的合法权益,如果认为不用向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金,显然与《劳动合同法》的立法原意是背道而驰的。
特殊情况下,如在新冠肺炎疫情防控期间,劳动者因疫情防控原因无法正常在试用期期间提供劳动的,该无法提供劳动的期间不计算在约定的试用期期间,待疫情防控解除后,继续计算试用期期间。这种方式并非是延长了原约定的试用期期间,司法实践中也鼓励采用这种方式做出灵活处理。
司法裁判口径的不统一、不一致,致使个案的处理也不具有可指导性。故,出于对用人单位合法利益考量,在无特殊客观情况下,用人单位不应有对约定的试用期期间超过法律规定的最长试用期期间的情形;也不应有对约定在原试用期期间的基础上,再次延长试用期期间,但未超过法律规定的最长试用期期间的情形。用人单位应做到对试用期期间约定的合规审查,避免因该行为致使用人单位向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

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