“开保时捷偷菜”案背后的刑法学思考——如何认定“多次盗窃”？

“这意味着，对于‘偷菜’这些社会危害性较小的行为，尽管达到多次，但也无法造成严重破坏他人财产利益的结果，没有必要用刑法予以规制，使用治安管理处罚手段就足以到达惩戒的目的。即使对这类小偷小摸的案件适用刑法，也不应处以实刑。于当事人而言，刑事立案已然是最严厉的惩处！”
1问题之提出
不久前，一则“四名女子为寻刺激半夜开保时捷偷菜”的新闻引起热议。据报道，菜地主人拒绝了其中一名女子的私下赔偿，当即报警，之后四名女子被公安机关依法刑拘。
这则新闻不禁让人联想到去年一个极具争议的案件——广西一男子三次偷割韭菜获利8元被判6个月，并处罚金1000元。此案判决一出，广大网友和法律界人士便对量刑提出了质疑。针对该案判决引发的舆情，灵川县人民法院表示行为人属于多次行窃，符合入刑标准，此外其还有故意伤害罪前科，综合考虑才作出上述判决。但是，法院的这一理由并没有说服大众，有的法律人士甚至认为相关部门应对该案依法纠正。
事实上，这类“偷菜案”在国内并不鲜见，但是处罚却相去甚远。比如，备受关注的重庆“博士偷菜案”，2020年10月7日至2020年10月26日，无业博士刘某某五次到达受害人的摊位偷走番茄、丝瓜等蔬菜，总计价格46.5元。同时，刘某某在此之前还有过盗窃前科和行政处罚记录。
重庆市北碚区人民检察院认为，鉴于刘某某到案后，如实供述自己的罪行、认罪认罚，且已赔偿被害人损失并取得其谅解，犯罪情节轻微，根据相关规定，不需要判处刑罚，最终决定对其不起诉。与“偷割韭菜案”不同的是，重庆市北碚区人民检察院的这一不起诉决定，大部分网友和法律界人士表示支持。
笔者在网上也发现了一个有意思的盗窃案：2015年9月中旬至10月19日期间，韦某三次在某超市内偷盗熟食面点。其中，第一次韦某盗得标价为3.5元的大饼1块；第二次，韦某又趁无人之际盗得标价为13元的熟食鸡1只；一个月后，韦某因此前两次屡试不爽，这次他便决定干票“大”的，其趁无人之际，将一只标价为13元的熟食鸡、两只标价为13.8元的熟食鸭以及两包标价为4.9元的银丝面，以迅雷不及掩耳之势揣入包中，但这次韦某被逮了个现行，未能得逞。
经查，韦某曾有一次盗窃前科。一审人民法院以盗窃罪判处韦某拘役五个月，并处罚金人民币一千元。韦某不服原判，提起上诉。
二审法院认为，综合考虑上诉人韦某的犯罪情节、数额以及其第三次盗窃未遂等量刑情节，原判对其量刑偏重，根据上诉人韦某的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑。最终，韦某被判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元。
2“多次盗窃”处罚根据辨析
前述案例中的行为人之所以构成盗窃罪，是因符合“多次盗窃”这一客观构成要件。根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪有五种行为类型，分别是数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。在1979年刑法中，盗窃罪的行为类型只有一种，即盗窃公私财物数额较大。直到1997年刑法，盗窃罪的行为类型才增加了“多次盗窃”，但是并未出台司法解释对“多次盗窃”的财物数额进行规定，只是明确了“多次盗窃”的次数认定问题。
如最高人民法院、最高人民检察院于2013年3月8日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第三条第一款规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
这样一来，似乎可以得出一个结论，即认定“多次盗窃”只看行为次数，而对财物数额不做要求。就好比“二狗”在菜市场偷了三次大白菜，共价值3元，也能被认定为盗窃罪，甚至可以被立案追诉并处以实刑。单从法条上看，“二狗”的行为确实构成“多次盗窃”，但是以刑法来规制“二狗”偷菜的行为，即使是不懂法律的人看来，都会觉得有违情理！这也是为什么“偷割韭菜”案引来众多质疑的原因。
持“偷菜”行为可以被定罪处罚这一观点的理由是：虽然多次盗窃行为所造成的客观危害性不大，但行为人多次产生盗窃犯意，并且敢于反复地付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而有必要给予刑事处罚。亦即，多次盗窃所规制的，应当是盗窃行为人的人身危险性。这一观点实质上是从多次犯的理论基础出发，探究行为人的主观恶性（大错不犯，小错不断）。
需要注意的是，这一观点既没有认识到刑罚根据的基底是法益侵害，也忽视刑法是规范社会秩序的最后一道防线，具有谦抑性。
一方面，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，法益侵害事实说明罪行轻重。所以，刑罚根据的基底是法益侵害，即刑事责任的确定需要依据法益侵害结果。那么，在考量犯罪行为的手段等是否恶劣时，应当围绕法益侵害进行判断，而不应当将手段的反伦理性、行为无价值性作为加重刑罚的情节。
对于多次犯也是如此，虽然多次犯从严的根据是行为人人身危险性较大，但是人身危险性是以法益侵害为基础。即多次犯适用到具体的罪名，就必须结合罪名背后保护的法益，从法益侵害出发探讨人身危险性。盗窃罪是侵犯财产的犯罪，盗窃财物的经济价值就是衡量人身危险性最直观也是最重要的因素。这意味着，即使存在多次盗窃行为，但八块钱的韭菜、几十块钱的白菜，都无法体现出行为人具有较大的人身危险性。因此，将多次犯的理论基础僵化地适用于盗窃罪，有违盗窃罪的立法本意。
另一方面，刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法的谦益性，是由刑法在法律体系中的保障法地位以及刑法的严厉性决定的。
这意味着，对于“偷菜”这些社会危害性较小的行为，尽管达到多次，但也无法造成严重破坏他人财产利益的结果，没有必要用刑法予以规制，使用治安管理处罚手段就足以到达惩戒的目的。即使对这类小偷小摸的案件适用刑法，也不应处以实刑。于当事人而言，刑事立案已然是最严厉的惩处！