建设工程纠纷中关于鉴定意见若干问题的研究——从案例看如何推翻司法鉴定意见

实务中，基于鉴定意见本身为一种专业性、权威性较高的民事证据，法官往往可能直接采纳鉴定意见作出相应的事实认定，最终直接决定着诉请的成立与否。
而此时，不利一方能否推翻对己不利之司法鉴定意见，则成为其主张能否获得支持之关键因素。基于此，本文拟以建设工程领域为焦点，以实务案例为研究对象，探讨不利一方如何才能推翻对己不利之司法鉴定意见。
鉴定机构不具有相应资质或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件在建设工程诉讼仲裁中的造价、质量、工期等司法鉴定，其鉴定机构不属于法律规定的司法鉴定机构，无需取得《司法鉴定许可证》。
但是其鉴定行为受其相关领域的法律、行政法规等制约，通常而言，工程造价司法鉴定的鉴定机构应具备工程造价咨询企业资质（但实务案例中，仅取得价格评估资质也被认定为具有鉴定资质），并在其资质等级范围内承接鉴定工作；工程质量检测受委托的鉴定机构应具备建设行政主管部门（如住房和城乡建设主管部门）审批的资质，并按照其资质证书的类别承接相应的鉴定工作；工程工期司法鉴定的主流鉴定机构为造价咨询企业。
目前人民法院委托鉴定工作实行的是对外委托名册制度，也即通过事前集中审查的方式，将符合一定条件的鉴定机构、鉴定人编制成册，方便当事人协商和人民法院随机选择的制度。
全国各省级人民法院均设立了鉴定机构名录，入库信息在最高人民法院所属的人民法院诉讼资产网中公开，其中“建筑工程类”鉴定机构分为工程设计、工程勘察测量、工程造价、工程检测、市政工程质量、交通工程质量鉴定和设计、水利工程、水运工程、测量测绘等9个类别。而根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，法院只能指定名册内的机构、而当事人可协商选择名册外的机构（但法院应对选定的专业机构进行资质、诚信、能力的程序性审查，并告知双方应承担的委托风险）。
在此种名册内机构的事先审查及名册外机构事后程序性审查的背景下，不利一方就鉴定机构资质提出异议并获得法院支持的空间较小；且法院指定（而非当事人选定）名册外的机构可能被认定为违反确定鉴定机构。
裁判要旨一：经营范围包括工程造价咨询的或者取得发改委或省价格主管部门价格评估机构资质证书的，均可以进行工程造价鉴定
案例一 （2021）最高法民申6560号
最高法院认为：
针对国某信公司的评估鉴定资质问题，一、二审法院均进行了审查。国某信公司是一审法院通过摇珠方式确定的造价评估机构，曾经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构综合涉诉讼类甲级资质证书，具有从事工程审价、工程造价等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质，署名的价格鉴定师亦具有工程造价鉴定的资质。
作者注：《价格评估机构资质认定管理办法》第四条规定“甲级、乙级价格评估机构资质认定由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门受理和初审，国家发展改革委审批。丙级价格评估机构资质认定由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门审批，报国家发展改革委备案。”
裁判要旨二：仅取得房屋安全鉴定资质，而未取得建设工程质量检测机构资质的，不得进行建设工程质量检测
案例二 (2020)豫民申5332号
河南省高级人民法院认为：
本院经审查认为，原审判决认定涉案工程整体质量不合格的事实依据不足。
首先，做出涉案房屋司法鉴定报告的泰某公司不具备建设工程质量检测机构资质。涉案工程为在建的建设工程，应当由具备建设工程质量检测资质的机构进行工程质量鉴定。
本案中，金某公司提交的河南省住房和城乡建设厅证明显示，泰某公司尚无建设工程质量检测机构资质。涉案房屋司法鉴定报告中所附的资质文件也显示，泰某公司的经营范围为房屋安全鉴定，桐柏县住房和城乡建设局也仅允许其从事房屋及工程安全鉴定业务。南阳市中级人民法院公布的2018年度统一对外委托审计等鉴定机构信息平台的文件显示，泰某公司的执业类别为房屋安全鉴定，也非建设工程质量检测。
其次，涉案房屋司法鉴定报告不足以全面反映涉案工程整体质量情况。
本案中，泰某公司在勘验现场时，所选取进行勘验的五个墙体部位和四个窗口部位主要位于门诊楼及病房楼屋面花架梁及周边墙体，尚不足以全面反映涉案工程主要的墙面部分的施工工程质量。
泰某公司出具的情况说明中也显示，“我公司在对高新医院门诊楼和病房楼进行现场勘查时，由于门诊楼和病房楼外墙保温及装饰工程面积过大，且楼层较高，无法对外墙保温和装饰工程进行全面检查。”
因此，原审判决认定涉案工程整体质量不合格的事实依据不足，应由具备鉴定资质的机构对涉案工程质量进行全面检测鉴定，进一步查明相关事实后依法裁判。
鉴定人员不具有鉴定资格
鉴定人员不是鉴定机构聘用人员或不具备相关资质等情形时，不利一方则可能以此为由推翻原司法鉴定意见。但当不利一方对鉴定意见具体内容未提出明确异议，而仅以鉴定人部分瑕疵申请再审或重新鉴定则不会得到法院支持。
而对于各鉴定人员具体需要具备的资质则需按照鉴定类别来判断，如：工程造价鉴定的鉴定人员则需为注册造价工程师或价格评估师、鉴定师，而不需要根据造价鉴定领域而提出另外专业性要求；建设工程质量鉴定的鉴定人员则需为注册建筑师、注册结构工程师等。
裁判要旨一：不利一方仅对鉴定人资质提出异议，而未对鉴定内容提出异议，且鉴定人也出庭接受询问，可认定为其具有相应资质
案例三 （2019）最高法民申6461号
最高法院认为：
蒲城万某公司提出在《评估报告》签字的两名鉴定人，一名不具有造价工程师资格，另一名虽然取得资格，但注册执业单位并非鼎某公司的问题。
鼎某公司雇佣执业单位不是本公司的造价工程师对案涉工程价格进行鉴定确有不妥，但考虑到蒲城万某公司对该造价工程师实际参与案涉工程造价评估的事实未提出异议，且该造价工程师亦就鉴定情况出庭接受询问，也即案涉《评估报告》是具有相应资质人员对案涉工程进行造价评估后出具。
且蒲城万某公司对评估报告具体内容并未提出明确异议，故一、二审法院对该《评估报告》予以采信并无明显不当。
裁判要旨二：取得有造价鉴定的工程师则具有鉴定资格，而无需考虑具体造价鉴定领域
案例四 （2021）最高法民申5686号
最高法院认为：
鉴定人员罗某国、郦某均为有鉴定资质的注册造价工程师，可以对建设工程提供造价咨询，相关规定也并未就提供造价咨询鉴定的注册造价工程师的专业提出具体的要求，故一审法院委托程序合法。
鉴定人应当回避而未予以回避
司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。
司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。
而对于部分具体鉴定领域存有部分法律予以细化，如《建设工程造价鉴定规范》中规定担任过鉴定项目咨询人的，应当予以回避，但是这种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。
案例五 (2019)最高法民申6023号
最高人民法院认为：
关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕某格公司原审提交的工程进度款审核报告看，某鉴定机构在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕某格公司委托，对案涉项目提出过意见。
根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，某鉴定机构应主动申请回避。
但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”
据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。
这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。
本案中，原审法院依照法定程序选定某咨询公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕某格公司在原审中将咨询公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，某海公司就已知悉咨询公司具有回避事由，但某海公司并未申请回避。
某海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，还明确表示没有意见。
鉴定材料未经质证
裁判要旨一：鉴定材料在移送鉴定机构前，要经双方当事人质证，尤其是依据未经质证争议鉴定材料作出的鉴定意见，应予以推翻
案例六 （2021）最高法民再316号
最高人民法院认为：
原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。
鉴定人应出庭而未出庭
《最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官会议纪要》
民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。
双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。
在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。
法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
但是实务中，明显异议不成立时，无法得到前述支持。
裁判要旨一：异议明显不成立时，申请鉴定人出庭未获原审主张，难以以此为由推翻原判决及鉴定意见
案例七
最高人民法院（2015）民一终字第72号
最高人民法院认为：
关于鉴定人未出庭作证的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
本案中，根据原审查明的事实，鉴定机构认为某航公司所提异议与委托鉴定的事项无关，华某公司在本院二审庭审中也明确陈述，其对鉴定意见未提出书面异议。因此，鉴定人未出庭作证不违反法律规定。
综上，原判决不存在严重违反法定程序的情形，华某公司和某航公司该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
鉴定意见明显依据不足
鉴定意见明显依据不足是指法院对鉴定依据应当进行实质审查，而鉴定依据包括据以得出鉴定意见的事实、规则、专业知识等依据，明显不足则应当从经验或专业能力角度审查是否达到明显不足。
具体而言可包括：鉴定材料的不合法（真实性、合法性、关联性、证明力）；鉴定设备、技术、方法不符合相关行业标准、鉴定意见所依据的分析逻辑明显有误、鉴定意见未体现鉴定过程或分析过程等等均或可被认定为鉴定意见明显依据不足。
关于鉴定意见明显依据不足在实务中主要涉及得则是对鉴定意见内容的实质性审查，往往涉及建设工程领域的专业性地判断，也会因具体案件差异性较大而难以总结、统一适用标准、规则。
裁判要旨一：仅为报价单、而非实际成交价格，不能作为造价鉴定材料予以采纳
案例八
(2021)最高法民终582号
最高人民法院认为：
关于一审判决依据《工程造价鉴定意见书》“鉴定说明”所述两份报价单酌定增加造价3680330.86元是否有误的问题。
案涉《建设工程施工合同》约定了固定合同价款及采用固定综合单价计价，主要材料差价按照施工期间《太原建设工程造价信息》给定的信息价进行调整。
湖南某电公司未提交其与案外人之间的买卖合同、购货发票及付款凭证等证据，提交的两份报价表、报价单只是案外人向湖南某电公司的报价，不足以证明案外人与湖南某电公司之间的实际成交价格，亦不足以证明案涉工程主材存在差价。
即便案涉工程主材存在差价，按照合同约定，《工程造价鉴定意见书》“鉴定说明”中所列主材产品的差价应当按照施工期间《太原建设工程造价信息》给定的信息价进行调整，而不应仅凭湖南某电公司单方提供的报价表、报价单金额进行调整。
《工程造价鉴定意见书》的鉴定金额已经包含报价表、报价单所列产品的工程造价，湖南某电公司在未提供充分有效证据的情况下，主张在鉴定金额的基础上按照报价表、报价单所列产品单价增加造价，依据不足。
太原某建中心就此所提上诉主张，应予支持。一审判决酌定按照“鉴定说明”所载金额的50%增加造价，依据不足，应予纠正。太原某建中心欠付湖南某电公司的工程款应为11515149.21元（鉴定造价金额39391449.21元-已付工程款27876300元）。
裁判要旨二：应以当事人约定为结算依据，不符合当事人约定的结算依据不应予以采纳
案例九
(2021)最高法民再82号
最高人民法院认为：
根据中建某公司与某茂公司签订的《XX项目体育场场地部分工程分包合同》约定，双方同意工程总结算价根据业主、业主委托的第三方审计或政府审计部门的最终审计结果计算。
本案中，荣盛公司与蜀某公司签订了《建设工程委托跟踪审计合同》，但在蜀某公司尚未对案涉工程作出审计结论，且在双方当事人对案涉工程量和总结算价存在争议的情况下，一审判决依据中建某公司向蜀某公司提交的审计资料中涉及某茂公司完成的工程总结算款确定案涉工程总结算价，显属不当。
蜀某公司陈述，其于2020年10月14日出具《报告书》，既是完成业主荣盛公司委托进行的第三方审计，也是完成安顺市审计局委托进行的行政审计。
虽然财政部门或审计部门对工程款的审计，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力，但如果当事人明确约定以政府审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治。
如果政府审计长期没有结果，致使工程总结算价无法计算，或审计结果与工程实际情况不符或与合同约定不符的，不应当直接以政府审计结果作为民事案件的判决依据。
根据查明的事实，中建某公司与某茂公司约定通过业主委托的第三方审计或政府审计部门审计两种方式计算工程总结算价，故不论《报告书》是业主委托的第三方审计还是政府审计部门的审计，均是双方约定的计算案涉工程总结算价的依据。
中建某公司以《报告书》为新证据申请再审，但该《报告书》系在二审结束后作出，未经过一、二审程序的质证，现某茂公司不认可《报告书》的审计结论，且中建某公司、某茂公司均认可《报告书》存在计算错误和漏审项目等问题，某茂公司也已提供证据证明审计结果与合同约定及实际施工情况不符。
因此，应当组织各方当事人对《报告书》进行质证，并根据案涉工程的相关合同和施工资料等确定工程量，对《报告书》中的计算错误和漏审项目，应通过补充审计、当事人协商或司法鉴定等合法的方式予以确定，进而确定案涉工程的总结算价。
裁判要旨三：另提交的质量鉴定若有合理依据的话，可一定程度上推翻原鉴定
案例十 (2022)豫15民终5181号
陈某提交了其另案起诉的鉴定结论，该鉴定显示陈某次卧在2018年8月出现明水，故原审认为余某华次卧房屋受损应归责于陈某并无不当。
但河南众惠［2022］质鉴字315号建筑工程质量鉴定意见书结论第2点载明：“外墙渗水、被申请人卫生间防水层失效及火灾时申请人房屋内积水均为申请人主卧产生漏水的原因，客厅吊顶处漏水系卫生间防水层失效导致。”
根据该结论，余某华主卧漏水系外墙渗水、陈某卫生间防水层失效、火灾时余某华房屋内积水三个因素共同形成。原审判决陈某对余某华主卧受损承担全部修复费用错误，应予纠正。
根据《河南众惠［2022］建造鉴字（Z）315-1号建筑工程造价鉴定意见书》载明：申请人卫生间顶板漏水、主卧顶板及客厅西侧吊顶与卫生间相邻房间渗水修复费用为15870.87元。故对于陈某应承担的余某华主卧的修复费用，本院酌情扣减3500元。
裁判要旨四：质量鉴定方法、步骤不符合法律规定，必须具有法律明确规定才能推翻原鉴定意见
案例十一 (2017)最高法民终730号
关于案涉工程质量鉴定程序是否有误的问题。
中建某2公司上诉主张案涉工程质量鉴定中约8000万元修复费用，系因楼板钢筋间距不符合设计要求，经质量鉴定机构鉴定得出的结构加固修复费用，但鉴定机构未经过结构验算，也未另行委托设计单位进行加固修复设计，鉴定程序违法，不应采信。
本案一审中，力某尔公司作出工程质量鉴定后，中建某2公司即提出异议，认为质量鉴定应先通过结构验算来确认是否影响结构安全，再制作维修方案，委托设计部门出具施工图纸后，才能得出维修费用，其认为力某尔公司没有进行此项程序。
力某尔公司答复称，其依据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第6条建设工程质量类鉴定之第6.1.5条的条文说明“对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分清质量责任，提出加固修复方案”的规定作出的修复方案，即力某尔公司已经按照该规范的规定，经过结构验算后得出的维修费用。
根据中建某2公司的要求，力某尔公司于一审期间向中建某2公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料。故，中建某2公司上诉主张力某尔公司未进行结构验算与事实不符。
一审中，中建某2公司虽委托中国建筑科学研究院对案涉工程进行结构验算，但该验算报告系中建某2公司单方委托，且凯某源公司对此不予认可，一审法院未予采信，并无不当。
至于质量鉴定意见是否需要经过加固修复设计的问题，根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条的规定“既有建设工程和灾损建设工程的加固修复造价鉴定，根据司法鉴定人现场勘验经各方当事人确认的加固修复范围，按照委托人委托的具有相应资质的设计单位出具的加固修复设计，考虑既有和灾损建设工程加固修复的施工特点，执行既有和灾损建设工程所在地适用的工程造价计价依据，确定既有和灾损建设工程的加固修复造价”，中建某2公司主张案涉工程需另行委托有资质的设计单位进行加固修复设计后，再出具加固修复费用，而力某尔公司不具有修复设计的资质，质量鉴定程序违法，不应采信。
本院认为，首先，《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条是针对既有建设工程和灾损建设工程作出的规定，而案涉工程属于在建工程，不属于该条规范规定的适用范围。
其次，双方当事人均认可本案应适用《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条的规定，该条并未规定出具加固修复方案，需要以加固修复设计为前置程序。
因此，力某尔公司是否具备修复工程设计资质，与其在本案出具的鉴定结论的合法性之间不具有关联性。
综上，力某尔公司出具的质量鉴定意见经一审法院组织质证后，中建某2公司对质量鉴定意见仍有异议，经本院二审庭审质证后，中建某2公司对质量鉴定意见并未提出充分的相反证据和反驳理由，故对中建某2公司的该项上诉主张，本院不予支持。
实务经验总结
一、基于法院对外委托名册制度的设立，各法院均设立专门辅助人员从事对外委托鉴定工作，因而在指定、选定名册内的鉴定机构及鉴定人员的情况下，不利一方欲以资质不合格为由推翻原鉴定意见的可能性较小。
二、诉讼全程均保持对不利鉴定意见持有异议的态度、避免表达任何认可的意见，以防后续诉讼中难以救济，且在异议提出时，应尽量充分、合理、具有说服力。
三、实务中，建设工程造价鉴定被推翻的可能性大于建设工程质量鉴定，当事人完全可以通过结合合同约定、法律规定的方式推翻原鉴定意见。建设工程质量则往往因专业性更加强于造价鉴定，而使得法院宁愿选择相信权威，因而，不利一方在提出充分异议使得法院同意鉴定人出庭的前提下，通过询问鉴定人使得法官对鉴定人对权威产生质疑，不失为推翻建设工程质量鉴定之一良策。