浅谈银行在“借新还旧”业务中常见的风险与防范建议

借新还旧，又称以贷还贷，是借款人和债权人在双方协商一致的基础上，有意直接用借出的新资金偿还旧贷款的行为。从借款人角度既能够缓解还款压力，又能够维护自身信用，从债权人角度既能够减少追债的成本，又能够减少不良资产的产生，因此，在商业银行发放贷款和回收贷款过程中被广泛应用，但是法律风险也随之而来。本文将依据相关法律及其司法解释结合实践案例，对银行在“借新还旧”业务中常见的风险进行简单归纳，并提出简要的防范建议。
一、“借新还旧”的法律性质
“借新还旧”的法律性质，理论界曾有“展期论”和“变更论”两种观点，不同的观点影响着担保人责任的承担，进而影响债权人的利益。“展期论”认为“借新还旧”符合合同展期的属性，是借款人与债权人继续协商，用新贷替换旧贷，实质是对借款期限的延长。“变更论”认为借新还旧本质上是新债的形成与旧债的消灭两种法律关系，这一理论在2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中予以肯定，在实务中逐渐成为主流观点。
二、实践中关于“借新还旧”常见的形式
（一）标准形式：贷款到期后债务人仍不能偿还，债权人与债务人为了偿还旧贷款，协商签订新的贷款合同，贷款依然存在。
（二）“过桥贷”：指以过桥资金归还旧贷，再以新贷偿还过桥资金，未改变借款人用新贷还旧贷的实质。虽然此种形式涉及第三方，但司法实践中多数裁判采取“穿透式审判理念”，即透过表象看实质，从新贷的实际用途出发，考虑借贷双方即第三方的知情权保护问题，将“过桥贷”认定为“借新还旧”。

三、银行在“借新还旧”业务中的风险分析
风险一：债权人无法证明保证人对借新还旧知情，因此保证人免责。
案例 ：（2021）晋05民终120号 晋城农村商业银行股份有限公司与原某、赵某等金融借款合同纠纷二审民事判决书
二审法院认为：上诉人（晋城农村商业银行股份有限公司）与程某签订编号：065022511706132A0001《贷款合同》系以新贷偿还旧贷的“过桥贷”，即程某从太行金融服务有限公司借款偿还上诉人处的旧贷，再通过本次贷款偿还从太行金融服务有限公司之前借款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外”据此，被上诉人原某是否应当承担担保保证责任关键在于原某是否知道或者应当知道案涉《贷款合同》系以新贷偿还旧贷。根据上述法律规定，被上诉人是否知道或者应当知道以新贷还旧贷的事实由上诉人举证证明。案涉《贷款合同》对贷款用途仅记载为：“归还太行金融服务有限公司还贷周转金”，该表述粗略、模糊，不能明确体现上诉人、被上诉人、太行金融服务有限公司三方以新贷偿还旧贷的“过桥贷”事实，且被上诉人并非金融行业从业人员，对“还贷周转金”金融专业术语未必了解，不能进而断定被上诉人根据条款内容了解“过桥贷”事实经过。同时，上诉人也未能证明通过书面形式以外的方式告知被上诉人涉案“过桥贷”具体情况。据此，上诉人作为格式条款的提供方提供的证明不足以证明条款内容清晰、明确并向合同相对方履行相应的释明义务，故其该项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能得到支持。
风险二: 债权人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。
案例：（2021）黑01民终2808号 招商银行股份有限公司哈尔滨分行、吴红波金融借款合同纠纷二审民事判决书
二审法院认为：招商银行没有证据证明孙贺为该笔新贷提供了担保，故其上诉主张孙贺承担保证责任没有事实及法律依据，本院不予支持。最高人民法院相关会议纪要第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。此条规定应理解为，在借贷主体采取借新还旧方式下，抵押人同意继续提供抵押且未涂销抵押登记的，贷款人享有担保物权。但招商银行未提交证据证明李新滨同意继续以房产提供抵押，故招商银行上诉主张对李新滨案涉房产行使担保物权依据不足，本院不予支持。综上所述，招商银行股份有限公司哈尔滨分行的上诉请求不能成立，应予驳回。
风险三：“砍头息”不被认定为借款本金。
案例：（2020）辽09民终1334号 阜新农村商业银行股份有限公司高新区支行、阜新蒙古族自治县鑫向阳工贸有限公司借款合同纠纷二审民事判决书
二审法院认为：本案争议焦点是双方签订借款合同所约定借款本金1700万元其中并未真正交付给鑫向阳使用而被农商行实际控制用于偿还利息的2131326.47元的定性问题。根据《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”首先，从立法的本意及目的来看，是为了保护借款人充分使用借款，从而创造经济效益，获得期待利润。如果事先从借款本金中预留部分利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金运作数额受到削减和限制，甚至直接影响到利润，这对于借款人来说显然是不公平的。贷款人足额提供贷款金额是贷款人重要义务，只有足额提供贷款才能满足借款人生产、生活需要，达到其合同目的。其次，就利息的性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所需付出的成本，如果借款人没有完全支配和使用借款本金，却要承担额外成本也不符合权利义务对等原则。从表面上看农商行的确将1700万元先支付给了鑫向阳，但鑫向阳当日即按农商行指示将该笔款项转入阜新市宏业煤炭销售有限公司账户，该公司于次日又将该款项转回农商行用于偿还鑫向阳的三笔旧贷本息，余款2131326.47元农商行存入指定卡内予以控制支配。本案情形虽然并非典型的“本金中扣除利息”的行为，但对于此种行为和做法，根据《合同法》的立法目的，结合对利息性质的分析，应该予以否定性评价。特别是作为中国金融体系重要组成部分的上诉人农商行，更应严格依法依规，维护金融秩序，既要防范信贷风险给自身造成损失，又要避免因违规操作损害借款人利益。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，农商行的上诉主张不能成立。
坤略小结：
虽然金融监管部门并不提倡金融机构“借新还旧”,但是因其并不违反法律强制性规定，因此合法有效。又因“借新还旧”既能有效满足借款人生产生活需求，又能减少不良资产率过高带给金融机构的信用影响，故而在实践中被普遍应用，但是作为金融机构，不仅要考虑借款人资产的真实情况，又要防范借款人担保、抵押等带来的风险隐患。从法律合规角度，银行在“借新还旧”业务中该如何应对常见风险，坤略建议如下：
1.债权人应在担保合同中注明新贷用途系“借新还旧”，且需明确相关“旧贷”贷款信息并妥善保存证明材料。
2.债权人如提供的是格式文本，应在“借新还旧”条款处履行高于其他格式条款的提醒义务，同时要求担保人签署关于“借新还旧”事宜的《知悉函》等文件。
3.“借新还旧”中债权人与借款人订立新的借款合同，导致旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭，因此建议债权人签订相关抵押材料，重新办理抵押登记。
4.金融机构应当加强从业人员管理，督促各级管理层和员工严格按照法律法规、规章制度办理业务，有效防范和约束从业人员违规行为。
法条索引：
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（2019年11月8日，以下简称《九民会议纪要》）第五十七条
贷款到期后，借款人与债权人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。债权人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民法典》第六百七十条
借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。