中标后，谨防“变更合同实质性条款”的风险

在实践中，往往会遇到中标后，签订合同时，变更签约合同条款的情形。
但是，变更合同条款时，可能存在变更“合同实质性内容或条款”的问题和风险。
为了有效降低招标人和投标人在变更签订合同条款可能存在的风险，笔者结合自身的执业经验，系统梳理形成本文。
一、基本规定
《招标投标法》第四十六条第一款规定：
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：
招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
根据上述规定，在招投标程序中，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
二、延伸理解
虽然前述条款中规定了“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但关于“合同实质性内容”的具体含义，未见立法解释，亦未见其他有效权威解释。
参照《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑：
其一，是否影响其他中标人中标。
《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。
如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标制度的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招标投标的其他竞标人有失公平。
基于这一点考虑，招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。
凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。
其二，是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的“实质性内容”。
虽然按照《民法典》第五百四十三条规定：
“当事人协商一致，可以变更合同。”
但此种变更也应当限定在法律框架范围内，应受制于招标投标文件。
除上述分析之外，《民法典》及《招标投标法实施条例》等相关法律、法规、司法解释中，对于“合同实质性内容”作了非穷尽的列举式规定。
其中，《民法典》第四百八十八条规定：
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同实质性内容包括：
合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，实质性内容包括：
工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：
招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：
招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
据此，“合同实质性内容”一般为“标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决等”。
当然，前述实质性条款在实际交易中还需要就个案进行具体分析，不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。
综合上述分析，根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》相关规定，招标人与投标人最终签订的书面合同中，若对标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决等涉及具体权利义务的条款进行了较大幅度的变更，有较大可能性被认为“订立背离合同实质性内容的其他协议”。
若未进行变更，或者变更幅度较小、未对当事人主要权利义务造成重大影响，则不构成背离实质性内容，当事人可以订立不背离合同实质性内容的其他协议。
需注意的是，司法实践中对“变化幅度”的大小如何判断没有明确的标准，一般交由法官在个案中自由裁量。
三、法律后果
（一）合同效力风险
《招标投标法》及《招标投标法实施条例》虽规定了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但实际上并未直接规定招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议无效，也不属于《招标投标法》规定的六种中标无效情形。
对此，司法实践中存在不同意见。
最高人民法院（2015）民申字第280号案件认为：
前述规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并不导致协议无效。
最高人民法院（2013）民申字第876号案件则认为：
前述规定属于法律的强制性规定，即签署的合同实质性内容与招投标文件中不一致则合同无效。
对此，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定的：
一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
以及《招标投标法》规定的：
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
从立法本意角度考虑，应当认为招标人与中标人另行签署的背离合同实质性内容的其他协议是无效的，一方当事人可以请求按照中标合同确定权利义务。
（二）行政处罚风险
《招标投标法》第五十九条规定：
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
《招标投标法实施条例》第七十五条规定：
招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
根据上述规定，若招标人和中标人另行订立与与招投标文件实质性内容不符的协议的，轻则可能由相关行政监督部门责令改正，重则可以按照中标金额的5‰～10‰处以罚款。
（三）刑事责任风险
如果实质性变更内容严重损害国家利益，或者造成国有资产损失，相关人员因滥用职权、徇私舞弊等行为可能会被追究刑事责任。
四、法律建议
（一）从招标人角度
1.编制完备的招标文件。
一是招标文件的各项内容齐全，不存在缺项、漏项；二是招标文件应符合项目实际情况及项目边界条件；三是设置的合同条件要充分考虑招标人自身的条件，过分偏离招标人自身条件的招标文件必然会造成后续的实质变更。
在编制招标文件的过程中，建议招标人与代理机构充分沟通，明确项目采购需求，最终形成完善的招标文件。
2.合理设定招标条件。
招标人在编制招标文件时，应当结合项目实际情况，合理设定招标条件，以免定标以后在签约阶段再进行谈判，或者出现不得不改变实质性内容重新商谈、起草合同或者谈判失败、签约不能的风险。
（二）从投标人角度
1.充分研究招标文件。
投标人在投标前，应当充分研究招标文件，包括资格条件、评分标准、投标报价、合同条款等实质性内容，以便更好的编制投标文件，避免盲目投标。
2.合理利用提问答疑期。
投标人对于招标文件中的疑问或不合理条件等内容均可以向招标人提出，要求招标人对招标文件进行澄清或修改，避免中标后再进行实质性谈判。
3.合理使用“偏离表”。
对于招标文件中不合理的条件或不能接受的条件可以在投标文件中提出，合理使用“偏离表”。
4.通过招标文件对招标人进行一定的判断。
如果条件设置过于苛刻或者过于粗糙，在沟通无果的情况下，可以考虑放弃，以避免中标后续的风险。