从保姆纵火案看刑事诉讼当中的有效辩护

引言
每个人都会发脾气，但发脾气的方式和后果，在境界上那是有根本差距的。《战国策·魏策四》中有个小故事，里面安陵国使者唐雎和秦王就针尖对麦芒地谈起了发脾气的三个境界：一者是天子之怒，“伏尸百万，流血千里”；二者是士人之怒，“伏尸二人，流血五步，天下缟素”，其泄愤的对象是帝王将相；三者是布衣之怒，“免冠徒跣，以头抢地耳”。布衣之怒，就是屌丝生气，只能是拿自个头撞墙罢了。比如最近突然火了的保姆纵火案被告人莫焕晶的辩护律师党琳山，好像就不合时宜地发了一次“布衣之怒”。
案情简介
2017年12月21日上午，备受关注的杭州保姆纵火案在杭州市中院公开开庭审理。但庭审仅仅进行了20来分钟就戛然而止了：辩护律师党琳山提出管辖权异议并中途退庭。法庭被迫休庭并延期审理，一时间舆论哗然。
本文已无意再赘述党律师所谓的“管辖权异议论”，我国目前的刑事诉讼体系并不支持律师提出管辖权异议，而根据党律师的《关于管辖权的法庭发言》可以知道，他以管辖权异议为由退庭，不仅是项庄舞剑，亦是刻意而为之。而根据党律师之后的发言可以看出，想必他也早已熟读《律师法》第四十九条和《律师执业管理办法》第三十九条的相关规定，对即将到来的立案调查和处罚心知肚明。
而关于党律师在庭前会议上提出的，关于包括消防员、医生等在内38名证人出庭的要求，似乎应当有更好的解决方案。因为关于这个问题，首先在某种程度上，被告人与被害人家属一方利益有共同点（据媒体报道，被害人家属及其代理律师始终在要求司法机关调取消防部门出警灭火及火灾调查的相关证据材料），正如林家的代理律师林杰事后对媒体声明的那样：“我们理解保姆方关于在法庭审理过程中调查清楚事实过程的要求。因为这也同样也是我们对法庭的要求。”；“证人能够申请出庭、调查能够更加细致，当然也是我们的希冀。事实上，我们也向办案机关提出了相关的请求。”其次，本案中消防、物业的证据影响法院量刑，属于重要证据，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条的规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”以上规定贯彻了证据裁判原则，规定了死刑案件证据确实充分的标准。作为一个社会舆论焦点的案件，在对被告人犯罪事实的认定上，也更应当严格其证据体系，做到真正的无懈可击。无论是被害人的遗属林生斌还是公众，都不需要一个不清不楚的答案。最后，即使一审法院对于调取证据的请求置之不理，被告人亦可以此理由提起上诉，而辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，则有权根据刑事诉讼法第47条规定，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，窃以为，以上两种救济选择都比“布衣之怒”式的退庭来得妥当。
法谚有云：“无救济则无权利”，对党律师的进退失据，及之后引发的法院指定其他辩护律师等连锁反应，我们无意置评，但对于被告人的权利救济而言，这次庭审无疑是一次无效的辩护。无论律师庭外的言行是否能够引爆社会舆论，并达到其内心追求的真意，作为辩护人，律师的主要战场自应当是在法庭之上。美国哈佛大学法学院教授艾伦•德肖微茨说过：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一就是它对那些为有罪之人、为世人所不耻之徒辩护的人的态度。”而律师的职业态度，就应当把受托人的合法权益作为优先考量，而不是冒然地去竖起替天行道的大旗。因为，辩护应当是实质意义上的，而不应当是形式上的，否则就违背了刑事诉讼的有效辩护的原则。
众所周知，有效辩护原则之目的在于确保公平审判。由于在刑事审判程序中，控辩双方地位处于天然的不平等状态，刑事被告人必须有权获得律师帮助以获得对公权力的消极防御能力；作为国家，也要承担起保障被追诉人获得律师有效辩护的义务，从而确保公平审判。在英美法系国家，代表当事人利益的律师，其辩护效果之优劣直接影响甚至决定了案件结果。也正是基于有效辩护而实现的公平审判当中，才能反映出以“公力救济”取代“私力救济”的正当性和必要性。
有鉴于此，随着人类社会文明程度的不断提高，越来越多的国家认识到律师的辩护不仅只是有律师为刑事被告提供帮助，而是律师的有效协助，并开始重视评判因辩护人的“无效（疏漏甚至失职）辩护”带给刑事被告人的损失，进而保障被追诉人避免被错误定罪的风险。例如，在美国联邦和州法院的定罪后的救济程序中，“没有获得有效辩护而提起诉讼”就是一项重要的理由。联邦最高法院认为：若辩护人不能提供有效的协助，与无辩护人无异。英国、加拿大、牙买加、澳大利亚以及我国香港特别行政区等英美法系当事人主义国家和地区亦通过判例确立被告有效辩护权和审查无效辩护的标准。在大陆法系职权主义国家受欧洲人权法院裁判的影响，也纷纷加强被追诉人的辩护权，并尽力从权利实质有效的角度保障其实施。在我国台湾地区，其“最高法院”也要求辩护人必须“本乎职业伦理探究案情，搜求证据，尽其忠实辩护诚信执行职务之义务”，否则与辩护人未经到庭无异。
无效辩护的存在，剥夺了被告人可享有的一个“公正或可信赖的审判权”，也常常导致审判结果的不同。然而在我国，对律师无效辩护的监督与评判，还处于起步阶段，不仅国家侵权型的无效辩护屡屡出现，沉疴难治（例如与本案党律师的遭遇相仿，面对律师申请调取证据或通知证人出庭之申请动辄以“与本案无关”为由不予理睬；甚至对于律师调取的证据，在法庭上公诉人不质证，合议庭不评议，有也当没有），而且在司法实践中，几乎没有手段救济和制裁，让不少律师难忍这“布衣之怒”。
与此同时，由于法律知识的欠缺，绝大多数被告无法对辩护律师的无效辩护进行识别，导致辩护律师“懒政”、“任性”、失职所致的无效辩护也远离于公众的视线之外。因此，即使存在此类无效辩护情形，在我国一无撤销原判、发回重审；二无民事损害赔偿诉讼；三无职业惩戒，被告人对此的救济措施，除了投诉、索回部分诉讼费外，别无他法。这种针对无效辩护评价和制裁机制的缺失，也是导致我国刑事辩护质量水平相对偏低的重要因素。
回到本案，在党琳山律师的冲冠一怒当中，被告人莫焕晶未获得有效的辩护，其权利没有得到救济；被害人家属怨声载道；杭州中院也饱受舆论压力；党律师自身不仅被剥夺了辩护的权力，更面临律协的立案调查，可以说没有一方是赢家。这也集中暴露出了我国刑事诉讼从职权主义向审判为中心的诉讼改革进程中的各种问题，值得我们深思。